E-pública Revista Eletrónica de Direito Público
 

Sobre a responsabilidade civil dos clubes e das federações por danos decorrentes de comportamentos praticados por espectadores em espectáculos desportivos

On civil liability of sports clubs and federations for damages arising from the spectators’ conduct in sports events













Resumo: O presente artigo discute a questão da responsabilidade civil dos clubes e das federações por danos decorrentes de comportamentos praticados por espectadores no contexto de espectáculos desportivos. Sob o prisma das omissões, procura averiguar a imputação de responsabilidade a estas entidades por não evitarem aqueles danos, à luz do Código Civil e da Lei n.º 39/2009.

Palavras-chave: Responsabilidade delitual; danos; comportamentos dos espectadores; omissões; deveres de segurança; espectáculos desportivos.

Sumário: 1. Introdução. 2. A casuística. 2.1. Recordando o caso “very light”; 2.2. Outro caso comparável; 2.3. Aspectos comuns aos casos e plano de análise. 3. O fenómeno desportivo entre o perigo e o cuidado. 3.1. A violência nos espectáculos desportivos; 3.2. A perigosidade inerente aos espectáculos desportivos; 3.3. O recorte normativo do perigo nos espectáculos desportivos: a LSED. 4. Os possíveis fundamentos da responsabilidade dos clubes e das federações por danos decorrentes de comportamentos dos espectadores. 4.1. As omissões delitualmente relevantes e a violação de normas de protecção; 4.2. O artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil; 4.3. As outras normas de protecção directamente emergentes da LSED. 5. O eixo da responsabilidade dos clubes e das federações por danos decorrentes de comportamentos dos espectadores. 5.1. Os deveres de prevenção, controlo e neutralização de perigos a cargo dos promotores do espectáculo desportivo e dos organizadores das competições desportivas; 5.2. O recorte das posições de garante dos promotores do espectáculo desportivo e dos organizadores das competições desportivas; 5.3. A (i)rrelevância do grau de afectação subjectiva do espectador em relação aos clubes; 5.4. A eventualidade de omissões simultâneas e/ou sucessivas e de transferência de deveres de garante. 6. Considerações finais.



Abstract: The following paper discusses the topic of sports clubs and federations’ civil liability for damages arising from the spectators conduct in the context of sports events. From an omissions’ standpoint, it strives to ascertain the assignment of civil liability to these entities for not avoiding those damages, under the Portuguese Civil Code and Law No. 39/2009.

Keywords: Tort law; damages; spectators’ conduct; omissions; duties of care; sports events.

Summary: 1. Introduction. 2. The cases. 2.1. Recalling the “very light” case; 2.2. Another comparable case; 2.3. Common aspects of the cases and analysis plan. 3. The sports phenomenon between risk and caution. 3.1. Violence in sports events; 3.2. The inherent risk of sports events; 3.3. The normative profile of risk in sports events: the LSED. 4. The plausible grounds for clubs and federations’ liability for damages arising from the spectators’ conduct. 4.1. The relevant omissions for tort law and the violation of protection rules; 4.2. The Article 493 (2) of the Civil Code; 4.3. The other protection rules directly arising from the LSED. 5. The axis of sports clubs and federations’ liability for damages arising from the spectators’ conduct. 5.1. The prevention, control, and neutralization of risk duties assigned to the promoters of sports events and to the organizers of sports competitions; 5.2. The profile of the guarantor status of the promoters of sports events and the organizers of sports competitions; 5.3. The (i)relevance of the spectators’ subjective relation regarding the sports clubs; 5.4. The possibility of simultaneous and/or sequential omissions and of guarantor duties’ transference. 6. Final remarks.

 

1. Introdução


I. Em certas situações o direito admite – e operacionaliza através da técnica da obrigação de indemnizar3 – a transferência de danos entre a esfera de quem os sofre e uma outra esfera à qual, por razões fundamentais de justiça vertidas num determinado título de imputação, se associa o dever jurídico de os suportar4.

Uma das situações em que se indaga a legitimidade dessa transferência é na discussão acerca da responsabilidade civil dos clubes, associações ou sociedades desportivas (SAD), bem como das federações da modalidade desportiva, ligas profissionais de clubes ou associações de âmbito territorial, que actuam como promotor do espectáculo desportivo e/ou organizador da competição desportiva, no sentido da Lei n.º 39/2009, de 30 de Julho (doravante, LSED)5/6, por danos decorrentes de comportamentos praticados por espectadores em espectáculos desportivos7.

 

II. A jurisprudência portuguesa vem sendo confrontada com casos nos quais esta discussão é travada.

Perante danos causados por comportamentos de espectadores verificados no contexto de um espectáculo desportivo, é suscitada e afirmada, a par da responsabilidade daqueles, a responsabilidade dos clubes (nomeadamente, dos clubes de que são adeptos os espectadores) e/ou das federações das modalidades desportivas.

A obrigação de indemnizar imposta a estas entidades vem sendo justificada essencialmente na omissão, por parte daquelas, das medidas de segurança, idóneas a evitar os comportamentos dos espectadores causadores de danos, consideradas devidas, nomeadamente à luz da lei.

 

III. O presente artigo foca-se na questão de saber de quem poderão os lesados vir a ser ressarcidos pelos danos que comprovadamente sofram, independentemente da responsabilidade criminal, contra-ordenacional e/ou disciplinar a que pudesse haver lugar.

Em particular, para além da responsabilidade assacada ao espectador, interessa saber se poderão os referidos lesados dirigir as suas pretensões indemnizatórias (com fundamento em responsabilidade civil delitual8), também contra os clubes e/ou as federações.

 

IV. A dúvida assume relevância enquanto problema jurídico.

É que, perante um comportamento causador de danos atribuído a outrem (o espectador), vale a pena analisar se existem ainda assim razões que permitam considerar as referidas entidades civilmente responsáveis perante os lesados e, consequentemente, sujeitá-las à obrigação de os indemnizar pelos danos sofridos.

No fundo, interessa verificar se existe uma razão que permita atribuir a estas entidades os resultados desvaliosos decorrentes dos comportamentos dos espectadores e que as torne civilmente responsáveis perante os lesados, caso em que serão obrigadas a indemnizá-los pelos danos que tenham sofrido. Ou seja, identificar se é possível imputar autonomamente a estas entidades (e, em caso afirmativo, como) a responsabilidade por aqueles danos.

 

V. O problema da responsabilidade civil dos clubes e das federações por comportamentos praticados por espectadores em espectáculo desportivo – na medida em que pressupõe discutir se sobre as referidas entidades impendem deveres de praticar certas condutas – parece situar-se no plano (do pressuposto) da ilicitude9, o qual assume nestas situações uma complexidade acrescida, mesmo se comparado com as discussões travadas em torno do sentido de ilicitude presente na imputação delitual e da necessidade deste pressuposto10.

Estando em causa a imputação às referidas entidades de uma conduta que assume natureza omissiva, terá de ser averiguada a relação de desconformidade entre o comportamento por aquelas assumido e aquele que lhes era juridicamente imposto e exigível.

Assim, a ilicitude que poderá estar subjacente à conduta dos clubes e das federações que actuam como promotores/organizadores do espectáculo e/ou competição desportivos depende da demonstração da existência dessa relação de desconformidade. Esse juízo é também entendido como pressuposto para as mesmas entidades poderem vir a ser condenadas, em regime de solidariedade com os espectadores (nos termos do artigo 497.º do Código Civil), a indemnizar os lesados.

 

VI. A resposta ao problema passa por discutir se existem deveres a que essas entidades se podem considerar sujeitas e, em caso afirmativo, qual a medida do esforço exigível no cumprimento desses deveres.

Caso se conclua que estão sujeitas a deveres no que respeita aos espectáculos desportivos e que o cumprimento desses deveres assume relevância em relação à conduta dos próprios espectadores, estará aberta a porta a uma eventual responsabilidade das referidas entidades, justificando-se depois uma concretização dos possíveis fundamentos.

 

VII. A razão de ordem seguida no presente artigo é então a seguinte:

Depois de referida alguma casuística sobre a responsabilidade civil dos clubes e das federações por comportamentos praticados por espectadores (2.), farse- á uma breve caracterização do fenómeno desportivo (3.), após o que serão identificados possíveis fundamentos da responsabilidade civil dos clubes e das federações (4.) e será apresentado o que se julga corresponder ao eixo dessa responsabilidade (5.), e, por último, serão realizadas algumas considerações finais (6.).

 

 

2. A casuística


2.1. Recordando o caso “very light”11


I. A 18 de Maio de 1996 decorreu no Estádio Nacional, em Oeiras, a final da Taça de Portugal, competição anual de futebol de associação, disputada entre o Sporting Clube de Portugal (doravante, SCP) e o Sport Lisboa e Benfica (doravante, SLB), organizada pela Federação Portuguesa de Futebol (doravante, FPF), entidade que, também emitente dos bilhetes de ingresso naquele espectáculo desportivo, a suas instâncias classificou aquele jogo como de “alto risco” (em cumprimento do artigo 12.º do, então vigente, Decreto-Lei n.º 270/89, de 18 de Agosto, que estabelecia, na ordem jurídica portuguesa, medidas preventivas e punitivas da violência associada ao desporto).

Um dos espectadores (doravante, A), que ocupava o seu lugar entre os adeptos do SCP, foi atingido por um “very light” disparado por outro espectador (doravante, B), instalado na bancada oposta entre adeptos do SLB, mais precisamente junto a uma das claques deste clube.

As claques dos dois clubes haviam partido para o estádio do Terreiro do Paço, em Lisboa, local onde as autoridades policiais já haviam registado a projecção de um “very light” por indivíduo que, embora não logrado identificar, foi associado à claque do SLB. Além de acompanhadas no seu percurso de acesso ao estádio pelas forças de segurança, as claques foram encaminhadas para sectores separados no recinto, vigiadas, cada uma, por quinze agentes.

Já no estádio, mas ainda antes do início do jogo, B resolveu disparar, na direcção do sector reservado aos adeptos do SCP, nesse momento já “repleto de pessoas”, um “rocket”, do tipo “very light”, que detinha em seu poder. Tal dispositivo descreveu “uma trajectória em arco”, pelo que veio a cair numa área sobreposta às bancadas, sobre umas árvores, provocando aí um incêndio que “foi bem visível a todos os ocupantes do estádio”.

Logo após o início da partida, por ocasião do primeiro golo do SLB, B deflagrou, a partir do mesmo local, um segundo “rocket”, também do tipo “very light”, que assumiu uma “trajectória tensa e quase em linha recta”, sobrevoando “o terreno de jogo e pistas” e acabando por “embater directamente no corpo” de A.

A gravidade, intensidade e extensão das lesões assim provocadas determinaram o falecimento de A naquele mesmo dia.

 

II. O Estádio Nacional não tinha, à data, um sistema de controlo por videovigilância.

Estavam previstas, na entrada do Estádio Nacional, duas rondas de revistas: a primeira delas obrigatória, aquando da exibição pelo espectador do bilhete de ingresso, e, a segunda delas, no momento da inutilização daqueles títulos, de carácter eventual e a título aleatório. Todavia, a revista feita pelos agentes da PSP à entrada do Estádio abrangeu apenas uma parte limitada dos espectadores (alegadamente, por força da inexistência de torniquetes nas entradas do recinto) e consistiu na mera apalpação.

Com a autorização da FPF, fora facilitado o acesso ao recinto a uma carrinha da claque do SLB, a qual não foi revistada pelos agentes da PSP que estavam no local e a escoltaram.

Para a preparação daquele espectáculo desportivo, a FPF reunira, pelo menos por duas vezes, com, entre outros, representantes da PSP, do Batalhão de Trânsito da GNR e de um quartel de Bombeiros das proximidades, bem como com, entre outros, representantes do SCP, do SLB e das respectivas claques. Fê-lo, nomeadamente, tendo em vista “a estatuição e adopção de todas as medidas de segurança que o evento implicava” e para “pacificar os ânimos entre os vários intervenientes no jogo da final da Taça de Portugal”.

III. Independentemente da responsabilidade individual de B, nomeadamente a título criminal12, a FPF, organizadora daquela competição e, em concreto, daquele jogo, foi com aquele solidariamente condenada em 1.ª instância na obrigação de indemnizar a cônjuge e os filhos de A, por danos patrimoniais e não patrimoniais, com fundamento em responsabilidade civil delitual.

Interpostos recursos, o Tribunal da Relação de Lisboa (doravante, TRL) manteve no essencial a condenação, por entender que a FPF esteve aquém do comportamento devido para evitar o sucedido, em especial atendendo a que as providências alvitradas para os jogos de “alto risco”, no n.º 1 do referido artigo 12.º do Decreto-Lei n.º 270/89, se deveriam considerar meramente exemplificativas. No entender do TRL, à FPF impunha-se que tivesse ido além e diligenciado pela neutralização de B assim que este fez deflagrar o primeiro dos “very light’s” e, nessa sequência, que tivesse adoptado medidas concretas para averiguar se aquele tinha em seu poder “mais material igual ou semelhante”, impedindo a sua eventual utilização posterior, apreendendo os objectos perigosos encontrados ou mesmo, revelando-se tal apreensão insuficiente, recorrendo à remoção daquele espectador. Tal actuação teria, na argumentação do TRL, evitado o lançamento do segundo “very light” que se revelou fatal. Sendo “a omissão e passividade” demonstradas pela FPF constitutivas de um facto ilícito e culposo, nomeadamente em face dos artigos 12.º, n.º 1, al. e) e 13.º, n.º 2, ambos do Decreto-Lei n.º 270/89. Mostrando-se, assim, verificados os pressupostos que permitiriam desencadear, e desencadearam, a responsabilidade civil delitual da FPF.

A FPF interpôs recurso de revista invocando essencialmente que: (i) deu execução a todas as medidas de segurança devidas nos termos da lei; (ii) não lhe era exigível, por impossibilidade, que actuasse da forma propugnada pelo TRL, na medida em que, nem a FPF, nem os elementos das forças policiais mobilizados no terreno, haviam conseguido identificar oportunamente o autor de qualquer dos dois lançamentos de material pirotécnico observados no estádio, identificação que, aliás, só teria sido possível em resultado das investigações da Polícia Judiciária dias mais tarde realizadas; (iii) “a responsabilidade pela manutenção da ordem dentro do recinto”, fora “por inteiro” adjudicada “às forças policiais requisitadas para o efeito”, invocando o disposto no n.º 2 do artigo 2.º do Decreto-Lei n.º 238/92, de 29 de Outubro (sobre policiamento de espectáculos desportivos realizados em recintos desportivos) – neste particular, defendeu a FPF que “a requisição de forças policiais para manutenção da ordem dentro dos recintos desportivos irresponsabiliza as entidades organizadoras por essa manutenção e pelos eventos resultantes da sua alteração” e que, além disso, as medidas cuja omissão é atribuída à FPF “só poderiam ser levadas a efeito e ordenadas pelas forças policiais” em função da respectiva natureza e efeito restritivo da liberdade individual.

Como argumento central pretendeu a FPF demonstrar que as condutas alegadamente omissivas que lhe foram imputadas “não integram […] qualquer conceito de ilicitude” e, portanto, não poderiam lograr desencadear a sua responsabilidade pelos danos (maxime a título delitual, quanto implicaria, ainda, um juízo de culpabilidade sobre a conduta ilícita).

 

2.2. Outro caso comparável13


I. Na sequência de graves agressões a um árbitro, discutiu-se a responsabilidade civil de um clube de futebol (clube B) – participante na disputa, ao qual pertencia o recinto desportivo e do qual eram adeptos os autores materiais dos danos verificados – e da Associação de Futebol do Porto (doravante, AFP)14 – à qual pertencia a organização do Campeonato Distrital da 1.ª Divisão de Honra em cujo contexto foi realizado, a 9 de Maio de 1998, o espectáculo desportivo.

No final do jogo, foi assinalada uma grande penalidade contra o clube B, dela resultando um empate perante o qual os espectadores adeptos daquela equipa iniciaram “um coro de insultos e gestos ameaçadores para com o trio de arbitragem”, nomeadamente para com o árbitro depois agredido, inclusivamente “atirando pedras e objectos para o interior do recinto de jogo”. Algum público terá, até, forçado a vedação que “separava a bancada do campo, chegando a danificar 5 a 7 metros da rede” e, terminada a partida, espectadores ligados ao clube B “invadiram o terreno de jogo”.

Após o jogo, a equipa de arbitragem tentou, enfrentando vários incidentes, dirigir-se ao túnel de acesso aos balneários. O acesso era descoberto e durante o percurso de cerca de 16 metros (entre a saída do túnel e os balneários) adeptos do clube B, instalados em cima da placa de cobertura, arremessaram pedras em direcção aos elementos do trio de arbitragem, à passagem destes, tendo, nesse contexto, um deles sido atingindo com gravidade, na cabeça, por um bloco de cimento cujas dimensões não foram concretamente apuradas.

 

II. Intentada acção de indemnização, em 1.ª instância o clube B foi condenado, mas a AFP absolvida, por se ter considerado “não ter sido da sua competência a organização do jogo onde se verificou a agressão”.

Interposto recurso da decisão pelo clube B, o Tribunal da Relação do Porto (doravante, TRP) manteve, no essencial, a condenação.

Entenderam as instâncias que a agressão, e os danos patrimoniais e não patrimoniais que lhe sobrevieram, se deveriam à circunstância de o referido recinto de jogos não possuir, à data, os requisitos legais exigíveis para a realização de competições oficiais “nomeadamente não dispondo de qualquer protecção ou vedação no percurso de acesso do relvado aos balneários, que era descoberto desde o termo do túnel”. Apesar de tudo, improcedeu a alegação segundo a qual as condições de segurança devidas e “ignoradas” adstringiam a AFP, a cujo Conselho Técnico incumbiria a verificação dos recintos de jogos, “já que autorizou a realização, no aludido recinto, de jogos oficiais”.

III. Interposta revista, o Supremo Tribunal de Justiça (doravante, STJ) negou provimento ao recurso, invocando o artigo 8.º do Decreto-Lei n.º 270/89, e os artigos 10.º e 11.º da Portaria n.º 371/91, de 30 de Abril (sobre medidas de segurança nos recintos desportivos), ambos em vigor à data dos factos.

No entender do STJ, os túneis de acesso aos balneários devem ser construídos “tendo em vista a protecção, entre outros agentes do fenómeno desportivo, dos componentes da equipa de arbitragem”, de modo a que seja evitado “o contacto com as zonas destinadas ao público”. Provando-se, como se provou, que o túnel de acesso da área de competição aos balneários era descoberto, mostrar-se-iam aqueles dispositivos legais violados. Tal consubstanciaria uma omissão ilícita e culposa do proprietário do estádio e do clube, relativamente à qual se poderia concluir ser “a alegação […] de que empregou todas as providências no sentido de obviar à ocorrência de quaisquer distúrbios no seu recinto desportivo […] absolutamente irrelevante”.

 

2.3. Aspectos comuns aos casos e plano de análise


I. Aos casos anteriormente descritos é possível assinalar elementos em comum.

Mais ou menos imediatamente, foi possível identificar, correctamente e sem grande margem para dúvidas, que os comportamentos que provocaram os danos seriam atribuíveis a certos espectadores, seja através das imagens gravadas pelo sistema de videovigilância instalado nos recintos, seja através da prova testemunhal directa e/ou das demais diligências de investigação.

Os referidos espectadores eram até apoiantes de um clube, associação ou sociedade desportiva participante nesse evento.

Os comportamentos praticados originaram danos (patrimoniais e não patrimoniais) que os lesados lograram provar em juízo.

 

II. Apesar das dúvidas que a doutrina vem manifestando em relação a certas órbitas de imputação (como é o caso do delito e do risco)15, parece justificarse atribuir natureza delitual à responsabilidade civil imputada aos clubes e federações.

Na falta de uma norma que determine a responsabilidade objectiva dos clubes e das federações, importa recorrer ao regime geral da responsabilidade delitual (artigo 483.º, n.º 2 do Código Civil)16, para fundar a obrigação de indemnizar através da qual se vão imputar os danos17.

Deste modo, caracterizado sucintamente o fenómeno desportivo, impõese descortinar possíveis fundamentos da responsabilidade dos clubes e das federações, reconduzindo-os depois a um eixo normativo.

 

 

3. O fenómeno desportivo entre o perigo e o cuidado


3.1. A violência nos espectáculos desportivos


I. A violência associada aos espectáculos desportivos, observada nos mais diversos contextos espácio-temporais e com carácter transversal às mais diversas modalidades, não constitui um fenómeno novo18.

Tendencialmente, as características da modalidade desportiva e do jogo em si mesmo (nomeadamente, a sua importância competitiva), o grau de rivalidade entre quem o disputa e o ambiente de hostilidade que nesse contexto se gera, o fervor que incendeia os aficionados pela modalidade (adeptos, claques ou meros espectadores), bem como os próprios praticantes, promotores e organizadores, são factores que permitem graduar, numa relação de directa proporcionalidade, a intensidade com que se apresenta o envolvente risco de incidentes.

II. Uma possível explicação para esta associação de cariz putativamente sociocultural poderia reconduzir-se à natureza humana e à relação da pessoa com o ganhar e o perder, com a vitória e com a derrota.

Radicaria, a essa luz, a violência desportiva, num certo entendimento da natureza das coisas e até da lógica sectorial, o potencial do insucesso, do fracasso e do malogro para despertar, nos sujeitos, reacções afectivas e provocar, neles, estados passionais.

Numa escalada – de que na história também há notícia –, a gravidade e as proporções destrutivas do comportamento desordeiro associado ao desporto podem até surgir acentuadas pelo exacerbamento e descontrolo irracionais do fanatismo (pronunciados ou não por outros factores), na linha sociológica do que se conheceu e apodou de hooliganismo19.

 

3.2. A perigosidade inerente aos espectáculos desportivos


I. Inerente ao fenómeno desportivo estará um nexo de abstracto pôr em perigo20

Alguma doutrina, considera juridicamente relevante o pôr em perigo abstracto na medida em que se relaciona com bens jurídicos e/ou interesses dignos de protecção legal21. A perigosidade corresponderá a um atributo que reflecte a probabilidade que assiste a determinado complexo de condições para determinar a ocorrência de um dano: a potência ou propensão de uma realidade, facto ou fenómeno para ocasionar um dano22.

O espectáculo desportivo pode ter congenitamente associada uma elevada probabilidade lesiva (em termos de intensidade do perigo) e pode compreender, pelas suas circunstâncias, um potencial danoso acima da média (em termos de gravidade dos danos).

II. A intensidade do perigo imanente será certamente variável, devendo a variação ser captada, a propósito de cada caso concreto, pelas ponderações de risco consideradas hoje obrigatórias para certas entidades com funções de organização das competições desportivas23.

Em relação a cada espectáculo desportivo casuisticamente considerado, mostrase, pois, fundamental a determinação do grau de perigo implicado, desde logo como critério para a abordagem devida: pela falha na qual haverá lugar a responsabilização.

 

III. A avaliação ex ante da perigosidade envolvida pode ser justificada de diversas formas, mas à partida qualquer elemento que permita ensaiar empiricamente a sensibilidade de perigo poderá ser atendível.

Como parâmetro judicativo relevará o facto de estar em causa uma questão delitual: a obrigação de indemnizar está indexada à preterição ilícita e culposa de deveres. Importa, por isso, fixar o programa de comportamentos devidos e exigíveis na preterição dos quais se vai legitimar a responsabilidade daquelas entidades.

 

3.3. O recorte normativo do perigo nos espectáculos desportivos: a LSED


I. O perigo associado ao espectáculo desportivo não escapou ao recorte do legislador – nacional24 e supranacional25 – e o respectivo alcance normativo tem vindo a ser discutido em inúmeros arestos26.

A agra permanente e normalizada de riscos que inere ao espectáculo desportivo tornou premente uma intervenção legislativa, até por imperativo ético.

 

II. O diploma assenta numa filosofia de remoção e controlo de riscos, do qual parece emergir um sentido delitual suportado na antecipação da tutela de bens jurídicos e/ou de interesses dignos de protecção legal, tanto mais que se formulam na LSED adstrições dirigidas ao pôr em perigo prévio à inflicção do dano27.

Surgem associados deveres funcionais de cuidado aos promotores do espectáculo desportivo, aos organizadores da competição desportiva e ainda aos proprietários dos recintos desportivos28. É à luz desses deveres que se poderá procurar legitimar prima facie a respectiva responsabilidade. Na falta de criação das condições de segurança e/ou violação da segurança devida criar e/ou respeitar poderá residir a janela de oportunidade do comportamento dos espectadores.

 

III. A responsabilidade (delitual) justifica-se, não apenas em relação ao espectador – a um nível individual e fulanizado –, mas também em relação às entidades a quem a lei atribui o controlo dos perigos inerentes ao espectáculo desportivo.

Neste último caso, o critério de imputação assentará no governo do feixe de perigos que se verifica estarem congenitamente associados ao fenómeno desportivo.

O legislador não se mostrou insensível ao papel que certas entidades devem desempenhar na gestão da danosidade inerente ao fenómeno desportivo. O sistema de administração e alocação daqueles perigos criado pelo legislador não desresponsabiliza os – nem facilita ou legitima a desresponsabilização dos – sujeitos que se encontram colocados na posição de adoptar as “grandes medidas” que, designadamente num plano de imposição heterónoma e transversal, se entende poderem ser as apropriadas à necessária, multilateral e polifuncional precaução e antecipação dos danos que se podem concretizar.

Uma tal conclusão assenta no carácter desvalioso que estaria associado à desresponsabilização ou demissão destas entidades. Aliás, podem ser convocadas razões directamente ligadas – imanentes até – ao próprio sistema imputacional e aos critérios básicos que legitimam a distribuição da responsabilidade pelos perigos.

 

IV. A ciência das idiossincrasias da promoção dos espectáculos desportivos e da organização das competições, e respectivo controlo fáctico, reforçam a capacidade concreta de agir das referidas entidades no sentido de dirimir os perigos associados e legitimam que se lhes exija a adopção das acções devidas concretamente adequadas a esconjurá-los.

Verifica-se assim um direccionamento do parâmetro da ilicitude para os grandes gestores dos perigos no fenómeno desportivo. Mais: é possível escrutinar a medida em que e em como estes não contribuem – exigindo-se-lhes contribuir – para a remoção/condução dos perigos juridicamente relevantes29. Os devedores do cuidado serão aqueles que dominam a fonte de perigo no fenómeno desportivo, pelo que, na medida em que, devendo e podendo, não evitam a ocorrência de resultados desvaliosos associados ao fenómeno desportivo, devem ser responsabilizados pelos danos causados.

 

 

4. Os possíveis fundamentos da responsabilidade dos clubes e das federações por danos decorrentes de comportamentos dos espectadores


I. Os raciocínios até ao momento desenvolvidos exprimem considerações de ilicitude.

No entanto, justifica-se alinhar as razões que concretamente poderão suportar a imputação de resultados desvaliosos aos clubes e federações e fundamentar pretensões indemnizatórias contra estas entidades fundadas nessa imputação.

 

II. No essencial estará em causa a questão de saber se as referidas entidades podem ser responsabilizadas delitualmente por não terem evitado, embora o pudessem ter feito, a verificação do resultado lesivo30.

Trata-se de um problema de responsabilidade civil por omissões delitualmente relevantes31, pelo que a discussão será travada à luz do artigo 486.º do Código Civil, atendendo às regras de comportamento que encontram respaldo no Capítulo II da LSED e tomando também em consideração o disposto no artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil, na medida em que o mesmo se possa considerar aplicável ao espectáculo desportivo.

 

4.1. As omissões delitualmente relevantes e a violação de normas de protecção


I. No artigo 486.º do Código Civil encontramos critérios gerais de valoração das omissões que podem valer como substrato da imputação delitual.

O preceito faz depender o desvalor delitual das omissões da preterição de um pré-existente dever jurídico que vinculava o omitente de modo pessoal (ou subjectivizável), concreto (ou concretizável) e determinado (ou determinável), a praticar a conduta omitida, parecendo não aceitar que se lhes atribua relevância apenas em função da posição assumida quanto à conduta ou comportamento delitualmente relevante32.

 

II. No quadro das omissões impróprias ou impuras (ou das situações de comissão por omissão)33, recaindo sobre alguém um dever de praticar uma conduta que foi omitida (um dever específico de agir)34, o obrigado ao cumprimento desse dever pode então ser obrigado a reparar os danos.

Os critérios reflectidos no artigo 486.º do Código Civil35, reconduzindo-se à clássica teoria dos deveres formais ou das fontes jurídicas (ao contrário do que sucede no artigo 10.º, n.º 2 do Código Penal que não enumera fontes do dever de agir, embora acrescente que deve estar em causa um dever jurídico que pessoalmente obrigue)36, podem não esgotar as hipóteses em que será admissível considerar que alguém se encontra vinculado a evitar a ocorrência de um resultado lesivo37. A relevância de um critério material de vinculação poderá justificar que os deveres de agir encontrem fundamento noutro tipo de razões associadas à identificação de uma posição de garante ou de outra natureza, ainda que tal conduza a um discutível alargamento do escopo da responsabilidade civil por omissões38 e a dúvidas sobre a atribuição de legitimidade à jurisprudência para a criação de novas posições jurídicas delitualmente protegidas39.

Para além de uma vinculação formal a certas fontes jurídicas (v.g. lei e negócio jurídico ou mesmo relações pessoais próximas ou ingerência), será então possível explicar e legitimar a responsabilidade através da invocação de uma hipótese de vinculação material (assente em critérios materiais). Tal vinculação material pode ser extraída, de acordo com a teoria das funções40, quer de uma função de protecção de direitos ou interesses (da qual emergem deveres de guarda ou de custódia), quer de uma função de segurança e vigilância de certas fontes de perigo (da qual emergem deveres de segurança ou de domínio)41.

Aceitando-se também no domínio delitual esta contraposição de posições de garante42 por dois grandes grupos que se poderiam até sobrepor43, a análise do caso permitirá apurar qual das situações de vinculação material (como garante de protecção ou garante de vigilância) poderá estar concretamente em causa, mas não dispensa de qualquer modo uma explicitação dos respectivos deveres de agir44.

III. Cabe então determinar se os promotores do espectáculo desportivo e/ou os organizadores das competições desportivas estão vinculados a deveres de agir, quer no sentido da vigilância orientada à protecção de determinado bem jurídico, quer no sentido da supervisão de uma determinada fonte de perigos a seu cargo.

Importará precisar se estará em causa uma situação em que o direito trata estas entidades como garantes de protecção de bens jurídicos (adstringindo-as a deveres de guarda/custódia contra uma pluralidade indeterminada de perigos potenciais englobáveis no âmbito daquela custódia) ou como garantes de vigilância e segurança de uma fonte de perigos (adstringindo-as a deveres de supervisão e controlo de uma fonte de perigo concreta e determinada, situada sob seu domínio próprio, relativamente a uma pluralidade indeterminada de bens jurídicos que com ela tenham contacto)45.

No caso das fontes de perigo materiais a responsabilidade decorre, em princípio, da violação de deveres de segurança que advêm da circunstância de serem dominadas pelo obrigado (porquanto se encontram no âmbito do seu domínio). No caso das fontes de perigo humanas, consubstanciadas em comportamentos de terceiros, a responsabilidade vai, em princípio, emergir da existência de uma relação de supervisão46.

IV. No caso vertente, importa particularizar os deveres que assomam por força da lei – os deveres de agir decorrentes das regras de conduta previstas no sistema legal – e cujo incumprimento se pode manifestar na (oportunidade de) interferência danosa dos espectadores.

Para o efeito, vale a pena convocar o artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil, bem como algumas disposições legais previstas nos Capítulos II e III da LSED. Nesses lugares encontram-se regras que podem ser qualificadas e funcionar como normas de protecção47 e das quais se poderão extrair o fundamento e os limites da posição de garante em que estão investidos os clubes e as federações no que toca às condições de segurança do espectáculo desportivo.

 

4.2. O artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil


I. As previsões dos artigos 491.º, 492.º ou 493.º, n.º 1 do Código Civil, ainda que integráveis na figura dos deveres do tráfego ou deveres de prevenção de perigo, não parecem ter aqui préstimo.

Porém, o n.º 2 do artigo 493.º, que também tem por base a existência de situações ou fontes de perigo, merece, à luz da LSED, análise mais detida48.

 

II. A consideração deste tipo delitual49 depende da demonstração da existência de uma actividade que possa ser entendida como intrinsecamente perigosa50.

Afinal, é dessa específica e especial perigosidade (agravada e consubstancial, neste caso, à natureza própria da actividade – não tanto à natureza dos meios nela utilizados)51 que dependerá a convocação daquele regime52.

 

III. Tal implica identificar qual a forma de manifestação agravada de perigo que poderá estar em causa como referencial do juízo de qualificada perigosidade53.

Mas importa também averiguar se a interferência danosa dos espectadores – e, portanto, a esfera de perigos por estes gerada no contexto do espectáculo desportivo – pode, ainda, ser absorvida pelo risco congénito do espectáculo desportivo ou se o ultrapassa.

 

IV. O critério de imputação delitual que emerge do artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil entronca no perigo (não se devendo cativar de modo absoluto e restritivo na espécie de fonte que o exibe)54.

A imputação direcciona-se à actividade exercida, mais concretamente à posição de domínio ou de controlo que as entidades que a exercem detenham sobre a fonte de perigos55.

A promoção ou organização do espectáculo ou competição desportivos constitui o alicerce material da responsabilização daquelas entidades e veicula o critério a seguir. O domínio que estas entidades assumem sobre aquela forma de manifestação de perigos indicia disporem de um poder formal ou material para adoptar as providências adequadas a impedir a concretização em danos daqueles perigos56.

A recondução ao artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil não pode, por isso, considerarse ab initio inviabilizada.

 

V. Existe uma razão acrescida que pode justificar a convocação do artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil.

A correcta determinação da perigosidade parece considerar a fonte de perigo em concreto57 e não apenas em abstracto. E a avaliação da perigosidade vem sendo entendida como objectiva e conduzida segundo um juízo de prognose póstuma58.

Ora, a qualificação dos espectáculos desportivos, nos termos do artigo 12.º da LSED, como sendo de “risco elevado” parece conduzir a um juízo casuístico sobre a inserção destas actividades – organizadas para massas, ademais – no âmbito das actividades declaradamente perigosas a que o n.º 2 do artigo 493.º pretende dirigir-se.

 

VI. O espectáculo desportivo de risco elevado comportará um perigo congénito que, não podendo ser meramente prevenido (ou não havendo, quanto a ele, lugar à prevenção), permite associar uma especial posição de garante de gestão ou condução de acordo com os deveres (intensificados) de segurança que ao caso se imponham59.

O espectáculo desportivo qualificado como de risco elevado, no contexto do artigo 12.º da LSED, é aquele relativamente ao qual se conjectura objectivamente uma naturalmente agravada – face ao parâmetro consubstanciado pela normalidade – probabilidade de dar azo a situações de perturbação ou incidentes e o qual se considera inerentemente (mais) perigoso à partida.

A tal qualificação vem associado um standard de diligência devida superior ao comum – que onera primacialmente os promotores do espectáculo desportivo e os organizadores da competição desportiva60 –, que serve o propósito de incrementar o governo do perigo congénito do espectáculo desportivo e providenciar pela prevenção dos danos em que aquele perigo potencialmente se possa convolar.

Existe aqui alguma similitude teleológica entre o regime (agravado) da LSED para os espectáculos desportivos de risco elevado e o regime (agravado) do artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil. Parece ser essencialmente análoga a postura do legislador ao edificar sobre os espectáculos de alto risco um programa de cuidados especial (e especialmente atento e intensificado)61. Pretende-se, em ambos os casos, atribuir ao garante da fonte de manifestação de perigo – neste caso, ao promotor do espectáculo desportivo ou ao organizador da competição – o dever de impedir aqueles danos que correspondem à concretização do perigo que caracteriza a fonte e a qualifica para efeitos da lei (seja do artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil, seja do artigo 12.º da LSED).

Desta forma, mostra-se possível responsabilizar o promotor e/ou organizador por toda e qualquer lesão que não poderia ter sido produzida como foi a não ser por concretização do risco congénito identificador do espectáculo desportivo62.

 

VII. Resta saber se o novo campo de riscos ou o mero incremento de risco proporcionado pela interferência de terceiros se insere no campo de responsabilidade que encontra arrimo no artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil.

A resposta é positiva. Basta que se entenda que, no quadro do LSDE, os perigos decorrentes dos comportamentos dos espectadores devem ser interpretados e tratados como perigos consubstanciais ao espectáculo desportivo – constituindo, ademais, os índices em que se sustenta materialmente o dever de os qualificar como de risco elevado.

A responsabilidade do promotor ou do organizador não cessa pela circunstância de os danos decorrerem da conduta de um espectador, caso a mesma possa ser entendida como manifestação da natureza especialmente perigosa do espectáculo desportivo e se revele performativa do risco conatural que permite qualificá-lo para efeitos do artigo 493.º, n.º 2.

 

VIII. À recondução do problema ao n.º 2 do artigo 493.º do Código Civil é possível associar uma vantagem não desprezível.

Nele se prevendo uma inversão do ónus da prova63 relativamente aos pressupostos da responsabilidade delitual, ao se contemplar uma presunção legal64, competirá ao responsável a sua ilisão mediante a prova do cumprimento de todos os deveres de prevenção de perigo que na situação se impunham65.

 

4.3. As outras normas de protecção directamente emergentes da LSED


I. A LSED também consagra, em especial nos Capítulos II e III, um conjunto significativo de regras de conduta susceptíveis de serem qualificadas e aplicadas como normas de protecção.

Encontramos, naquele diploma, vários comandos de comportamento que visam neutralizar especiais perigos abstractos de lesão66 envolvidos pelo espectáculo desportivo (nomeadamente, o considerado risco elevado à luz do artigo 12.º) e, com esse fim, estão ordenados a proteger especiais interesses particulares dos indivíduos67.

 

II. A promoção e organização de espectáculos/competições desportivos implica a adopção de todas as providências necessárias a assegurar as condições de segurança dos espectáculos.

Nos termos da LSED, emergem, ab initio, as medidas de planeamento e regulação das competições/espectáculos. Desde logo, as obrigações de emissão de regulamentos internos. Por um lado, em matéria de prevenção e punição das manifestações de violência (sentido amplo) – sendo o primário obrigado o organizador da competição desportiva (artigo 5.º). E, por outro lado, em matéria de segurança e de utilização dos espaços de acesso público – cujos principais obrigados são o proprietário do recinto desportivo ou o promotor do espectáculo quando titular da utilização exclusiva daquele recinto por período não inferior a dois anos (artigo 7.º).

 

III. Por exemplo, do artigo 8.º da LSED, resulta um conjunto de deveres que vinculam os promotores do espectáculo desportivo (n.º 1), os organizadores do espectáculo desportivo (n.º 2) e ainda os proprietários dos recintos (n.º 3).

Do n.º 1 resulta que o promotor está obrigado, designadamente, a proteger os indivíduos que sejam alvo de ameaças e os bens e pertences destes, a cumprir e a garantir o cumprimento das condições de segurança dos recintos e dos espaços de acesso público (nomeadamente, as especiais medidas de segurança obrigatórias nos espectáculos de risco elevado) ou a garantir que são cumpridas todas as condições de acesso e permanência dos espectadores (nomeadamente, nas zonas especiais de acesso e permanência de adeptos).

Aos organizadores da competição desportiva está associado um conjunto menos abrangente de vinculações (artigo 8.º, n.º 2). E mais exíguas ainda resultam as adstrições dos proprietários dos recintos quando se trate de sujeitos desintegrados da pessoa colectiva que é promotora do espectáculo (artigo 8.º, n.º 3).

 

IV. Outros exemplos de deveres de comportamento se podem convocar.

Sem pretensões de exaustividade, tais deveres dizem respeito: à definição do risco associado ao espectáculo desportivo (artigo 12.º68), ao acesso e permanência nos recintos desportivos (artigos 22.º a 26.º), às zonas especiais de acesso e permanência de adeptos e à facilitação do acesso/permanência (artigo 16.º-A), aos meios técnicos adequados (artigos 17.º a 19.º), às regras de segurança, à mobilização de equipas especializadas e a outras providências de cariz estrutural e logístico adequadas à prevenção de incidentes69 (artigos 10.º ss.).

 

 

5. O eixo da responsabilidade dos clubes e das federações por danos decorrentes de comportamentos dos espectadores

 

5.1. Os deveres de prevenção, controlo e neutralização de perigos a cargo dos promotores do espectáculo desportivo e dos organizadores das competições desportivas


I. A responsabilidade dos promotores do espectáculo desportivo e dos organizadores das competições desportivas pelos danos decorrentes de comportamentos praticados por espectadores depende de averiguar a medida em que lhes poderá ser também atribuível delitualmente aqueles danos.

Vale por dizer que se deve determinar em que medida as referidas entidades deveriam ter evitado o comportamento que provocou danos e ilicitamente o não fizeram.

 

II. O resultado lesivo foi materialmente determinado pelo comportamento do espectador, mas este beneficiou da janela de oportunidade gerada pela inobservância das medidas de segurança e prevenção devidas.

Por assim ser, deve entender-se que a preterição de concretos deveres de agir ordenados à prevenção, controlo e neutralização de perigos representará a plataforma normativa que desencadeia a ilicitude, com relevância delitual, da omissão da conduta juridicamente devida para evitar o resultado lesivo verificado.

 

III. A jurisprudência portuguesa70 tem afirmado que os promotores dos espectáculos desportivos e/ou organizadores das competições desportivas (portanto, tendo na mira os clubes e as federações da modalidade que tenham a seu cargo aquelas funções) estão obrigados a adoptar especiais medidas de segurança, concretamente adequadas e pensadas para as exigências que o espectáculo casuisticamente imponha, atentando para o efeito aos indícios reveladores da probabilidade de ocorrência de perturbações.

Da obliteração de tais medidas deduz-se, na jurisprudência portuguesa, a omissão delitualmente relevante que é fundamento da condenação destas entidades na obrigação de indemnizar os danos provocados.

 

5.2. O recorte das posições de garante dos promotores do espectáculo desportivo e dos organizadores das competições desportivas


I. No quadro da já aludida teoria das funções, a adstrição aos deveres relacionados com o governo da agra de riscos associada ao espectáculo desportivo reflecte a qualidade de garante de vigilância daquela delimitada fonte de perigos, no seio da qual se surpreendem fontes de perigo materiais e, ainda, fontes de perigo humanas consubstanciadas na conduta dos espectadores.

Subjacente, vislumbra-se um certo recorte das funções daquelas entidades no domínio da supervisão e fiscalização do espectáculo desportivo como fonte de perigos em si mesma, por um lado, e das específicas fontes de perigo materiais e humanas em que a sua dinâmica própria se traduz, por outro.

A alocação da responsabilidade pela garantia das condições de segurança dos espectáculos desportivos é substancialmente tributária de todas estas dimensões, que se revelam, à luz da LSED por exemplo, particularmente simbióticas. O que ilustra as duplicidades ou sobreposições que se podem surpreender entre os vários vectores que estão na base da investidura nas posições de garante71.

 

II. É possível extrair, do substrato de deveres (formais) de actuação que se assinalou, critérios materiais para legitimar a investidura destas entidades na posição de garante72, entendendo-se que há espaço no direito português para a materialização ou funcionalização das respectivas fontes de imputação73.

Se assim for, as posições de garante que podem eventualmente ser assacadas a estas entidades não se legitimam apenas, formalmente, nas obrigações legais que encontram arrimo na lei, mas, antes, também material ou funcionalmente, nas funções destas entidades na órbita do governo, supervisão e fiscalização do espectáculo desportivo enquanto fonte de manifestação de perigos74 – em cuja dinâmica própria se interpõem (como parte integrante e consubstancial do risco congénito), ademais, as fontes de perigo humanas concretizadas precisamente nos comportamentos dos espectadores.

O fundamento da vigilância destes comportamentos é a sua (especial) perigosidade e não um défice de autoprotecção (nomeadamente, decorrente da incapacidade natural destes agentes): estas entidades são investidas na garantia da supervisão, controlo e/ou neutralização destes comportamentos responsáveis por força do risco (acrescido) que lhes inere de se traduzirem em resultados desvaliosos.

5.3. A (i)rrelevância do grau de afectação subjectiva do espectador em relação aos clubes


I. No caso dos clubes, pode colocar-se a dúvida de saber se a afirmação da respectiva responsabilidade estará dependente de algum grau de afectação subjectiva do espectador em relação a eles.

As normas que se convocaram, nomeadamente com fonte na LSED, permitem concluir que a responsabilidade delitual aqui vertente é relativamente insensível ao grau de afectação do espectador ao promotor do espectáculo desportivo.

 

II. Extramuros da responsabilidade disciplinar (cfr., por exemplo, o artigo 46.º da LSED), as categorias subjectivas funcionalizam em torno de uma lógica de acentuação do perigo e, portanto, repercutem-se na correspondente incrementação do cuidado devido – critério subjacente às regras de comportamento especificamente vocacionadas para abordar zonas (e/ou, agentes) do tráfego especialmente (mais) perigosas.

A responsabilidade civil (subjectiva) dos clubes pelos danos provocados nos espectáculos desportivos sobre os quais têm domínio – na qualidade de promotores do espectáculo ou organizadores da competição – conhece, assim, um campo mais alargado (que a responsabilidade disciplinar, nomeadamente) por razões de tutela delitual, directamente indexado que está aos danos decorrentes da inobservância de uma (geral) posição de garante da condução, controlo e remoção dos perigos que pode ser traçada à luz, desde logo, da LSED.

Portanto, mesmo sendo essa afectação passível de prova quanto a todos os sujeitos identificados como autores dos danos observados (como nos casos acima referidos), pode tomar-se como à partida indiferente para efeitos da obrigação de indemnizar a qualidade ou intensidade da ligação afectiva do espectador aos clubes que se disputam. Bem assim, a integração em grupos organizados ou não organizados de adeptos.

Do ponto de vista da responsabilidade civil, a qualificação do espectador como adepto e, nesse campo, a filiação do espectador a grupos organizados de adeptos – bem como a consideração da especial afectação destes aos clubes – releva apenas como elemento de intensificação da posição de garante e, neste contexto, dos deveres de cuidado e de vigilância, na medida em que, por um lado, a estes grupos vem associado um grau de perigo superior (naturalmente relacionado aos fenómenos de reacção em massa) e, por outro, o clube a que estão afectos apresentará um maior domínio desse perigo75.

 

5.4. A eventualidade de omissões simultâneas e/ou sucessivas e de transferência de deveres de garante


I. Uma eventual justaposição das posições de garante dos promotores e dos organizadores do espectáculo desportivo poderá obrigar a equacionar situações de omissões simultâneas ou paralelas (em que cada omitente teria de praticar a conduta a que estava obrigado mesmo sem saber se o outro iria praticar também a sua conduta) e ainda situações de omissões sucessivas (em que os omitentes deveriam ter actuado um após o outro).

Perante uma pluralidade de omissões ilícitas atribuídas a diferentes garantes da segurança do espectáculo desportivo, justifica-se perceber de que forma se encontram repartidas as funções entre os vários garantes e determinar o modo como está organizada essa distribuição de funções em cada caso concreto (em termos horizontais e/ou verticais), e determinar se os garantes estariam vinculados a praticar a conduta omitida em simultâneo ou de forma sucessiva.

Tratando-se de omissões simultâneas ou paralelas, poderá mostrar-se difícil a imputação do resultado desvalioso aos diferentes garantes. Na medida em que cada omissão não possa por si só precipitar-se no resultado verificado, teríamos à partida uma situação de causalidade omissiva cumulativa não necessária76.

Resta saber se, como tem vindo a discutir a doutrina penal, a questão deverá ser resolvida no plano da causalidade (em particular, da condição INUS ou da condição mínima)77 ou se será preferível recorrer à figura da co-autoria78.

Perante omissões sucessivas, a imputação do resultado desvalioso à omissão de um dado garante é determinada pela contribuição de uma subsequente omissão imputada a outro garante79. Considerando-se, aqui, os contextos em que se conclua que ambos os omitentes deveriam agir de modo sucessivo para evitar o resultado, na doutrina penal suscita-se a dúvida de saber se se deverá recorrer à teoria da condição, à teoria da diminuição do risco (mas sem a pretensão de substituir a teoria da causalidade e admitindo que o primeiro garante possa supor, com base numa regra da experiência passível de ser contrariada no caso concreto, que os demais iriam realizar a conduta omitida), ou se será preferível uma teoria que conjugue critérios normativos e empíricos80.

 

II. Poderá também ter acuidade a discussão sobre uma eventual transferência dos deveres associados às posições de garante.

Admitindo-se que os directos obrigados pelos deveres de garante (v.g., clubes e federações) possam operar uma repartição da sua responsabilidade, transferindoos para terceiros (forças de segurança privadas, mobilização da PSP e/ou da GNR), nomeadamente via de contrato, deve perguntar-se se os terceiros se tornam os primários responsáveis e se tal desobriga os directos obrigados (e, em caso afirmativo, em que medida tal pode ocorrer).

 

 

6. Considerações finais


I. A responsabilidade civil dos clubes e das federações (que actuem como promotores e/ou organizadores das competições/espectáculos desportivos), verificados danos decorrentes de comportamentos praticados por espectadores, entronca essencialmente na obliteração de deveres de conduta, ordenados à prevenção, controlo e neutralização de perigos, que se associam às funções daquelas entidades no âmbito da supervisão, fiscalização e controlo do espectáculo desportivo enquanto fonte de riscos.

Tais deveres de agir serão tributários de uma posição de garante em que aquelas entidades se encontram investidas.

Para estabelecer a delitualidade de uma omissão, devem ser convocados os deveres de agir em ordem à prevenção, controlo e neutralização dos perigos inerentes ao espectáculo desportivo que se deduzam substancialmente de uma posição de garante associada aos promotores do espectáculo desportivo e aos organizadores das competições desportivas.

 

II. Para quem admita que o artigo 486.º do Código Civil se encontra vinculado a um pensamento formal sobre as fontes das posições de garante e dos deveres de agir, tanto pela via do artigo 493.º, n.º 2 do Código Civil, nos casos em que a sua aplicação ao espectáculo desportivo proceda, como pela via das regras de conduta previstas na LSED dirigidas à prevenção e/ou controlo dos perigos congénitos do espectáculo desportivo, é possível desenhar critérios sobre os quais se estrutura aquela posição de garante e que são úteis na cabal definição dos seus limites.

Estes preceitos constituem plataformas legais de erupção de deveres de agir ordenados a evitar os danos que se podem atribuir ao incumprimento do patamar de segurança necessário (e indispensável) no contexto da gestão dos riscos associados a um espectáculo desportivo.

 

III. Concedendo-se que o artigo 486.º do Código Civil é compatível com teorias materiais (v.g., funcionais) de imputação de posições de garante, será possível vislumbrar que, associada às funções que os clubes e as federações desempenham no contexto do espectáculo desportivo, estas entidades estarão investidas na garantia da vigilância desta fonte de perigo específica e das fontes de perigo, materiais e humanas, inseridas na (ou em que se traduz a) sua dinâmica própria.

 

 

1* Professor Auxiliar da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Investigador do CIDP – Centro de Investigação de Direito Privado e do CIDPCC – Centro de Investigação em Direito Penal e Ciências Criminais.

2** Assistente Convidada da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Investigadora do CIDP – Centro de Investigação de Direito Privado e do CIDPCC – Centro de Investigação em Direito Penal e Ciências Criminais.

3 A. MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, VIII, Coimbra, Almedina, 2016, p. 287.

4 L. MENEZES LEITÃO, A responsabilidade do gestor perante o dono do negócio no direito civil português, Coimbra, Almedina, 2005, p. 240, e Direito das Obrigações, I, 15.ª ed., Coimbra, Almedina, 2018, pp. 49 ss. e 279 ss.; J. SINDE MONTEIRO, Rudimentos da Responsabilidade Civil, Revista da Faculdade de Direito da Universidade do Porto, ano II, 2005, pp. 349-390 (353 ss.). Sem fazer referência a razões de justiça, M. CARNEIRO DA FRADA, Direito Civil – Responsabilidade Civil: o método do caso, Coimbra, Almedina, 2006, p. 61, escreve que “uma obrigação de indemnizar requer sempre uma fundamentação a encontrar de forma metodologicamente legítima”.

5 Lei n.º 39/2009, de 30 de Julho, que estabelece o regime jurídico da segurança e combate ao racismo, à xenofobia e à intolerância nos espectáculos desportivos.

6 Ressalvando-se que estas federações ou ligas podem actuar simultaneamente como promotoras do espectáculo desportivo e organizadoras da competição.
7 Doravante, por razões de simplificação do discurso, privilegiaremos a referência a estas entidades como clubes e federações. Cfr., sobre os conceitos de promotor do espectáculo desportivo e de organizador da competição desportiva, o artigo 3.º, alíneas k) e l) da LSED.

8 Emprega-se a designação “delitual” que, como explica a doutrina, remete para o “delito” pressuposto pela responsabilidade civil subjectiva (que assenta numa actuação do agente ilícita e culposa) – P. ROMANO MARTINEZ, Direito das ObrigaçõesPrograma 2017/2018Apontamentos, 5.ª ed., Lisboa, AAFDL, 2017, p. 71. Ainda que fosse possível usar outra designação – “aquiliana” – que sublinha a derivação histórica face à lex aquilia de damno (286 a.C.), como explica MENEZES CORDEIRO, Tratado, VIII, pp. 288 e 429 ss. e passim. Refere alguma doutrina que subjacente a esta modalidade de responsabilidade está “uma regra moral: a de que, como seres livres e racionais, devemos responder pelas consequências dos nossos actos” – E. SANTOS JÚNIOR, Direito das Obrigações I – Sinopse Explicativa e Ilustrativa, Lisboa, AAFDL, 2010, p. 288.

9 SANTOS JÚNIOR, Direito das Obrigações I, p. 294, refere que a exigência formulada no artigo 486.º do Código Civil de existir um dever de praticar o acto não diz respeito ao pressuposto do facto voluntário do agente, mas ao pressuposto da ilicitude.

10 Sobre a necessidade deste pressuposto, cfr. J. RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigações, I, Coimbra, Almedina, 1987, pp. 425 ss.

11 Acórdão do STJ de 06.07.2004, proferido no processo n.º 04A2070, pesquisável em dgsi.pt.

12 Para uma análise do caso na perspectiva da responsabilidade criminal e como problema de dolo eventual, cfr. M. FERNANDA PALMA, “O caso do very-light: um problema de dolo eventual”, Themis, ano 1, n.º 1, 2000, pp. 173-180.

13 Acórdão do STJ de 28.09.2010, proferido no processo n.º 2206/03.1TVPRT.P1.S1, pesquisável em dgsi.pt.

14 Organismo que tutela as competições, clubes e atletas do Distrito do Porto.

15 Sobre essas dúvidas, em especial sobre o delito e o risco e o papel que a doutrina dos deveres de segurança no tráfego poderá desempenhar como ponte, cfr.: M. CARNEIRO DA FRADA, Contrato e deveres de protecção, Coimbra, 1994, pp. 190 ss.; I. MOUSINHO DE FIGUEIREDO, Responsabilidade do Supervisor – Indemnização devida por fiscais e auditores, Coimbra, Almedina, 2021, pp. 286 ss.

16 Reforçando esta ideia (embora quanto à responsabilidade disciplinar), “não é uma ideia de responsabilidade objetiva que vinga in casu, mas de responsabilidade por violação de deveres”, cfr. Acórdão do TAD de 07.11.2018, proferido no processo n.º 63/2017, disponível em https://www.tribunalarbitraldesporto.pt/files/decisoes/TAD_63-2017.pdf, p. 29.

17 MENEZES CORDEIRO, Tratado, VIII, p. 287; MENEZES LEITÃO, A responsabilidade, p. 240, e Direito das Obrigações, I, pp. 49 ss. e 279 ss.; SINDE MONTEIRO, Rudimentos, pp. 353 ss.; CARNEIRO DA FRADA, Direito Civil, p. 61.

18 J. MANUEL MEIRIM, A violência associada ao desporto (aproximação à legislação portuguesa), Boletim do Ministério da Justiça, n.º 389, 1989, pp. 5-38 (7).

19 Que se usa ilustrar com o incidente ocorrido em Bruxelas, na Bélgica, a 29 de Maio de 1985, aquando da final da Taça dos Campeões Europeus disputada entre o Liverpool e a Juventus, que ficou conhecido como a tragédia do Estádio do Heysel. Versando o hooliganismo: PASCAL UNGER, Die Haftung des Fußballveranstalters bei Zuschauerausschreitungen. Eine Untersuchung der zivilrechtlichen Schadensverantwortung, Baden-Baden, Nomos, 2015; ANASTASSIA TSOUKALA, GEOFF PEARSON e PETER T. M. COENEN, Legal Responses to Football Hooliganism in Europe, Berlin, Heidelberg, Springer, 2016; ERIC DUNNING, PATRICK J. MURPHY e JOHN WILLIAMS, The roots of football hooliganism. An historical and sociological study, New York, Routledge, 1998; G. ARMSTRONG, Football hooligans: knowing the score, Oxford, Berg, 1998; D. BODIN, Hooliganisme: vérités et mensonges, Montrouge, ESF éditeur, 1999.

20 Especificamente sobre a dogmática do perigo na doutrina penal portuguesa, v.g.: JOSÉ DE FARIA COSTA, O perigo em direito penal: contributo para a sua fundamentação e compreensão dogmáticas, Coimbra, Coimbra Editora, 2000, Direito Penal, Lisboa, Imprensa Nacional-Casa da Moeda, 2017, e Direito Penal e Liberdade, Lisboa, Âncora Editora, 2020; RUI PEREIRA, O dolo de perigo: contribuição para a dogmática da imputação subjectiva nos crimes de perigo concreto, Lisboa, Lex, 1995.

21 Esta dimensão estruturalmente relacional do perigo delitualmente relevante é posta em evidência por FARIA COSTA, O perigo, p. 407.

22 M. CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal, II, Lisboa, [s.n.], 1961, pp. 22 ss. Sobre os vários graus de pôr em perigo, cfr. M. CAVALEIRO DE FERREIRA, Lições de Direito Penal, I, 2.ª ed., Lisboa/São Paulo, Verbo, 1987, p. 70.

23 Desde logo, v.g., para efeitos do artigo 12.º da LSED.

24 Em Portugal, cfr., entre outros, o Decreto-Lei n.º 339/80, de 30 de Agosto (que estabelece um conjunto mínimo de medidas tendentes a conter, a curto prazo, a violência em recintos desportivos), a Lei n.º 16/81, de 31 de Julho (que altera, por ratificação, aquele Decreto-Lei n.º 339/80, de 30 de Agosto), o Decreto-Lei n.º 61/85, de 12 de Março (que, revogando o Decreto- Lei n.º 339/80, de 30 de Agosto, e a Lei n.º 16/81, de 31 de Julho, vem estabelecer normas de disciplina e ordenamento dentro dos complexos, recintos e áreas de competição desportivos, com o objectivo de prevenir e reprimir a violência nesses locais), o Decreto-Lei n.º 270/89, de 18 de Agosto (que estabelece medidas preventivas e punitivas de violência associada ao desporto), o Decreto-Lei n.º 371/90, de 27 de Novembro (que cria uma taxa de segurança adicional aos bilhetes de ingresso nos espectáculos desportivos), o Decreto-Lei n.º 238/92, de 29 de Outubro (que regula o policiamento de espectáculos desportivos realizados em recintos desportivos), a Lei n.º 38/98, de 4 de Agosto (que estabelece medidas preventivas e punitivas a adoptar em caso de manifestações de violência associadas ao desporto), a Lei n.º 16/2004, de 11 de Maio (que aprova medidas preventivas e punitivas a adoptar em caso de manifestação de violência associadas ao desporto), e a LSED.

25 Na sequência da tragédia de Heysel, a Convenção Europeia sobre a Violência e os Excessos dos Espectadores por Ocasião das Manifestações Desportivas e nomeadamente de Jogos de Futebol (Tratado n.º 120 do Conselho da Europa), concluída em Estrasburgo a 19 de Agosto de 1985, aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º 11/87, publicada na I série do Diário da República, n.º 57, de 10 de Março de 1987. O Aviso n.º 90/2018, de 26 de Julho de 2018, torna público que a República Portuguesa depositou o seu instrumento de denúncia à referida Convenção (sem prejuízo do disposto no respectivo artigo 19.º, n.º 1), na sequência da adesão à Convenção do Conselho da Europa sobre uma Abordagem Integrada da Segurança, da Protecção e dos Serviços por Ocasião dos Jogos de Futebol e Outras Manifestações Desportivas, concluída em Saint-Denis, a 3 de Julho de 2016, aprovada pela Resolução da Assembleia da República n.º 52/2018, publicada na I série do Diário da República, n.º 36, de 20 de Fevereiro de 2018.

26 Interessam no campo das acções de condenação com fundamento em responsabilidade civil, por ex.: Acórdão do STJ de 05.07.2018, proferido no processo n.º 8671/14.4T8LSB.L1.S1, pesquisável em http://www.dgsi.pt; Acórdão do STJ de 28.09.2010, proferido no processo n.º 2206/03.1TVPRT.P1.S1, pesquisável em http://www.dgsi.pt; Acórdão do STJ de 06.07.2004, proferido no processo n.º 04A2070, pesquisável em http://www.dgsi.pt; Acórdão do TRG de 05.02.2015, proferido no processo n.º 74/12.1TBVVD.G1, pesquisável em http://www.dgsi. pt; Acórdão do TRC de 14.01.2014, proferido no processo n.º 1393/11.0TBVIS.C1, pesquisável em http://www.dgsi.pt. Mas, também, na análise da responsabilidade disciplinar. Cfr.: Acórdão do STA de 05.09.2019, proferido no processo n.º 065/18.9BCLSB, pesquisável em http://www.dgsi.pt; Acórdão do STA de 02.05.2019, proferido no processo n.º 073/18.0BCLSB, pesquisável em http://www.dgsi.pt; Acórdão do STA de 04.04.2019, proferido no processo n.º 040/18.3BCLSB, pesquisável em http://www.dgsi.pt; Acórdão do TCA Sul de 30.04.2020, proferido no processo n.º 39/19.2BCLSB, pesquisável em http://www.dgsi.pt; Acórdão do TCA Sul de 30.01.2020, proferido no processo n.º 147/19.0BCLSB, pesquisável em http://www. dgsi.pt; Acórdão do TCA Sul de 21.11.2019, proferido no processo n.º 102/19.0BCLSB, pesquisável em http://www.dgsi.pt; Acórdão do TCA Sul de 07.11.2019, proferido no processo n.º 89/19.9BCLSB, pesquisável em http://www.dgsi.pt; Acórdão do TCA Sul de 21.03.2019, proferido no processo n.º 118/18.3BCLSB, pesquisável em http://www.dgsi.pt; Acórdão do TCA Sul de 18.10.2018, proferido no processo n.º 75/18.6BCLSB, pesquisável em http://www.dgsi.pt. No Tribunal Arbitral do Desporto, cfr.: Acórdão do TAD de 23.05.2019, proferido no processo n.º 74/2018, disponível em https://www.tribunalarbitraldesporto.pt/files/decisoes/TAD_74- 2018.pdf; Acórdão do TAD de 07.11.2018, proferido no processo n.º 63/2017, disponível em https://www.tribunalarbitraldesporto.pt/files/decisoes/TAD_63-2017.pdf; Acórdão do TAD de 26.02.2018, proferido no processo n.º 60/2017, disponível em https://www.tribunalarbitraldesporto. pt/files/decisoes/TAD_60-2017.pdf.

27 O “cuidado-de perigo vem preencher […] um espaço necessitado de tutela” logrando a protecção antecipada dos bens jurídicos/interesses, como sublinha FARIA COSTA, O perigo, p. 364.

28 Cfr., paradigmaticamente, o artigo 8.º.

29 Já CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal, II, p. 22, se referia à imanente ligação entre a perigosidade e a responsabilidade pelas omissões.

30 RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigações, I, pp. 414-415, refere que na omissão estará em causa um “dever de praticar o acto omitido, o qual, segura ou muito provavelmente, evitaria o resultado danoso”. No direito penal, escreve M. FERNANDA PALMA, Direito Penal – Parte Geral – A teoria geral da infração como teoria da decisão penal, 3.ª ed., Lisboa, AAFDL, 2018, p. 72, que “a determinação do quid comportamental exigível para que a omissão possa ser uma espécie de comportamento penalmente relevante” integra “uma problemática comum da relevância penal da ação e da omissão, tal como, por exemplo, a da evitabilidade das consequências”.

31 Mais recentemente, cfr: ATAÍDE, Responsabilidade; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, I, pp. 279 ss. e 283 ss.; MENEZES CORDEIRO, Tratado, VIII, pp. 435 ss. Com referências, cfr., ainda: A. MENEZES CORDEIRO, anotação ao artigo 486.º, in A. MENEZES CORDEIRO (coord.), Código Civil Comentado, II, Coimbra, Almedina, 2021, pp. 422-425; E. VAZ DE SEQUEIRA, anotação ao artigo 486.º, in J. C. BRANDÃO PROENÇA (coord.), Comentário ao Código Civil: Direito das Obrigações. Das Obrigações em geral, Lisboa, UCE, 2018, pp. 293-299; ANA PRATA, anotação ao artigo 486.º, in ANA PRATA (org.), Código Civil Anotado, I, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 2019, pp. 668 ss.; F. PIRES DE LIMA e J. ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, I, 4.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 1987, anotação ao artigo 486.º, pp. 487 ss

32 O que significa que considerará indispensável a delimitação das omissões relevantes por outros factores que não derivem apenas da posição adoptada em relação à conduta indispensável ao delito e comum às acções e omissões. Sobre essa questão no direito penal, cfr. FERNANDA PALMA, Direito Penal, pp. 73-75.

33 Independentemente da questão de saber qual o campo de aplicação do artigo 486.º do Código Civil: discutindo-se a sua aplicabilidade às omissões puras. Cfr., VAZ DE SEQUEIRA, anotação ao artigo 486.º, pp. 294 ss. Parecendo não distinguir as modalidades ou tipos de omissões, cfr. F. ALBURQUERQUE DE MATOS, “Modalidades especiais da ilicitude extracontratual: breves referências em torno dos artigos 484.º, 485.º e 486.º”, in E. VAZ DE SEQUEIRA (coord.), Católica Talks – Responsabilidade, Lisboa, UCE, 2020, pp. 141-160 (158).

34 Sobre os deveres de agir, cfr.: MENEZES CORDEIRO, anotação ao artigo 486.º, p. 423; VAZ DE SEQUEIRA, anotação ao artigo 486.º, pp. 296 ss.; P. P. e CUNHA NUNES DE CARVALHO, Omissão e Dever de Agir em Direito Civil, Coimbra, Almedina, 1999, pp. 85 ss., 115 ss., 128 e passim. 33. Numa perspectiva comparada, cfr. D. MOURA VICENTE, Direito Comparado, II, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 412 ss.

35 Numa perspectiva comparada, cfr. D. MOURA VICENTE, Direito Comparado, II, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 412 ss.

36 Sobre o artigo 10.º, n.º 2 do Código Penal e o dever jurídico de garante nos crimes de omissão imprópria, cfr., inter alia: FARIA COSTA, “Omissão: reflexões em redor da omissão imprópria”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, LXXII, 1996, pp. 391-402, Direito Penal, pp. 493 ss.; J. DAMIÃO DA CUNHA, “Algumas reflexões críticas sobre a omissão imprópria no sistema penal português”, in M. DA COSTA ANDRADE et al. (org.), Liber Discipulorum para JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Coimbra: Coimbra Editora, 2003, pp. 481-539; A. Lamas Leite, As «posições de garantia» na omissão impura. Em especial, a questão da determinabilidade penal, Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 82 ss. e 86 ss.; A. TEIXEIRA DOS SANTOS, “O dever de agir nos crimes omissivos impróprios: breve análise crítica de alguns casos”, Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, XLV, n.os 1-2, 2004, pp. 83-150; T. QUINTELA DE BRITO, A tentativa nos crimes comissivos por omissão: um problema de delimitação da conduta típica, Coimbra, Coimbra Editora, 2000; M. FELINO RODRIGUES, A teoria penal da omissão e a revisão crítica de Jakobs, Coimbra, Almedina, 2000.

37 Já assim, A. VAZ SERRA, Obrigação de indemnização (colocação. Fontes. Conceito e Espécies de Dano. Nexo Causal. Extensão do Dever de Indemnizar. Espécies de Indemnização). Direito de Abstenção e de Remoção, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 84, 1959, pp. 5-305 (108 ss. e 287 ss.). Embora referindo apenas a situação de alguém ter criado uma fonte especial de perigo da qual o dano resultou, cfr.: PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, I, anotação ao artigo 486.º, p. 488; J. ANTUNES VARELA, Das obrigações em geral, I, 10.ª ed., reimp., Coimbra, Almedina, 2003, pp. 551 ss.; RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigações, I, pp. 435-438; SANTOS JÚNIOR, Direito das Obrigações I, p. 300, que, para além dos casos previstos no Código Civil e noutras leis e dos que decorrem de deveres inseridos em relação obrigacional, admite que poderão acrescer às fontes indicadas na disposição do artigo 486.º do Código Civil os deveres do tráfego, que recaiam sobre as pessoas que hajam criado perigo para os outros. Num sentido mais amplo, referindo-se ao controlo das fontes de perigo, cfr. ATAÍDE, Responsabilidade, p. 268, e, fazendo referência a um dever geral de prevenção do perigo (que inclui todas as situações em que sobre alguém incide um dever de vigilância ou, mais amplamente, um dever de cuidado), cfr. J. ALBERTO GONZÁLEZ, Direito da Responsabilidade Civil, Lisboa, Quid Juris, 2017, pp. 173-174. Ainda mais ampla parece ser a concepção de RUI DE ALARCÃO, Direito das Obrigações, Coimbra, 1983, p. 203, que entende que uma omissão “será juridicamente relevante e considerada causa de um prejuízo quando a ordem jurídica prescrevia, naquela situação, o correspondente dever de agir”. A dúvida sobre o sentido dos critérios do artigo 486.º do Código Civil é, no fundo, equiparável à que pode ser suscitada em torno do artigo 10.º, n.º 2 do Código Penal ou de normas congéneres: a explicitação aí realizada das condições em que é possível equiparar uma omissão a uma acção pode ser entendida como uma cláusula restritiva ou antes como uma cláusula extensiva – FERNANDA PALMA, Direito Penal, p. 75 e nota 67.

38 MOURA VICENTE, Direito Comparado, II, pp. 414-415. No direito penal, HANS-HEINRICH JESCHECK e THOMAS WEIGEND, Tratado de Derecho Penal – Parte General, 5.ª ed., Granada, Colamares Editorial, 2002, p. 669, esclarecem que, se a adopção de um ponto de vista material apresenta uma saída para solucionar os problemas da posição de garante de acordo com o sentido social inerente aos distintos deveres, não se poderá perder de vista as causas que os originam, para não se correr o risco de extensão ilimitada dos deveres, havendo, por isso, que aspirar a uma conexão do ponto de vista formal e material.

39 CARNEIRO DA FRADA, Contrato e deveres de protecção, p. 176, nota 364. Também no direito penal se refere que a teoria das posições de garante é de base jurisprudencial e sem grande unidade sistemática – FERNANDA PALMA, Direito Penal, p. 74.

40 Na linha de ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Schwartz, Göttingen, 1988, pp. 283 ss. e passim.

41 Fazendo também essa contraposição no direito penal, cfr.: ERIC HILGENDORF e BRIAN VALERIUS, Direito Penal – Parte Geral (trad. Orlandino Gleizer), São Paulo, Marcial Pons, 2019, pp. 337 ss.; JESCHECK e WEIGEND, Tratado de Derecho Penal, p. 669; FARIA COSTA, Direito Penal, pp. 497-504.

42 Uma tomada de posição a esse respeito obrigaria a discutir se é possível identificar em relação às diversas posições de garante uma unidade de fundamento, uma racionalidade comum e a respectiva juridicidade, bem como se uma concepção associada às posições de garante – como a teoria das funções – poderá ser substituída por outros critérios de imputação – FERNANDA PALMA, Direito Penal, p. 76. A teoria das funções complementa a teoria dos deveres formais, mas não se pode ignorar que na doutrina penal (cuja perspectiva há muito que vem sendo considerada fundamental pela própria doutrina civilista – RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigações, I, p. 436) é possível identificar outras propostas de fundamentação ou estruturação da omissão imprópria: para além do causalismo, surgem referidas outras teorias do dever de garante (como a teoria da normalidade e dependência, a teoria das instâncias de protecção e a teoria da confiança) e fala-se também nas teorias do domínio, na teoria dos delitos de infracção do dever (de Roxin), nas teorias unificadoras, etc. – PIERPAOLO CRIZ BOTTINI, Crimes de omissão imprópria, São Paulo, Marcial Pons, 2018, pp. 64 ss.

43 Assim, por exemplo, em relação à responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão, HELOISA ESTELLITA, Responsabilidade penal de dirigentes de empresas por omissão – Estudo sobre a responsabilidade omissiva imprópria de dirigentes de sociedades anônimas, limitadas e encarregados de cumprimento por crimes praticados por membros da empresa, São Paulo, Marcial Pons, 2017, pp. 95 ss. Sobre a responsabilidade dos dirigentes de empresas e as posições de garante, cfr. também: HELOISA ESTELLITA, “Responsabilidade por omissão dos membros de conselhos de administração”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 28, n.º 3 (Set.-Dez.), 2018, pp. 403-439; IMME ROXIN, “Responsabilidade do administrador de empresa por omissão imprópria”, Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 23, n.º 112 (Jan.-Fev.), 2015, pp. 61-77. Entre nós, cfr.: AUGUSTO SILVA DIAS, Ramos Emergentes do Direito Penal Relacionados com a Proteção do Futuro, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 186 ss.; PEDRO SOARES DE ALBERGARIA, “A posição de garante dos dirigentes no âmbito da criminalidade de empresa, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 9, n.º 4 (Out.-Dez.), 1999, pp. 605-626; Pedro Correia Gonçalv es, “A responsabilidade por omissão dos administradores e gestores empresariais”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 19, n.º 4 (Out.-Dez.), 2009, pp. 529-573.

44 Em sentido análogo, ALBERTO GONZÁLEZ, Direito da Responsabilidade, pp. 175-177, sustenta que a intensidade e o conteúdo do dever de actuar em benefício de terceiro para protecção da sua esfera jurídica se devem modular e preencher em função das circunstâncias do caso e que os deveres de actuação devem ser extraídos a partir de noções com conteúdo variável ou cláusulas gerais ou conceitos indeterminados, cuja materialização só se poderá obter em atenção às singularidades de cada situação.

45 Neste sentido, KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, pp. 283 ss. Cfr., entre nós: JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal – Parte Geral, Tomo I, 3.ª ed., Coimbra, Gestlegal, 2019, pp. 1090 ss., 1093 ss. e 1099 ss.; no âmbito do artigo 486.º do Código Civil, mais recentemente, VAZ DE SEQUEIRA, anotação ao artigo 486.º, pp. 296 ss. (com referências).

46 HILGENDORF e VALERIUS, Direito Penal, pp. 341-342. Poderá também dizer-se que no caso das fontes de perigo materiais existe um dever de garante porque “a comunidade deve poder confiar em que, quem exerce o poder de disposição sobre um determinado âmbito de domínio ou sobre um espaço delimitado que está aberto aos demais ou que pode influir sobre eles, domina os perigos”, ao passo que no caso das fontes de perigo humanas (a actuação de terceiras pessoas) esse dever de garante parece emergir “da ideia segundo a qual a colectividade, em atenção a posições de autoridade ou vigilância existentes, confia em que o obrigado controla os riscos que procedem da pessoa que supervisiona” – JESCHECK e WEIGEND, Tratado de Derecho Penal, pp. 675-676.

47 Mais recentemente, cfr., inter alia: MENEZES CORDEIRO, Tratado, VIII, pp. 448 ss.; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, I, pp. 292 ss.; MOURA VICENTE, Direito Comparado, II, pp. 420-421; CARNEIRO DA FRADA, Direito Civil, pp. 74 ss.; A. MENEZES LEITÃO, Normas de protecção e danos puramente patrimoniais, Coimbra, Almedina, 2009 (sobre os critérios gerais de identificação destas disposições, em especial pp. 554 ss. e passim); SANTOS JÚNIOR, Direito das Obrigações I, pp. 297-298. Com referências, ainda: A. MENEZES CORDEIRO, anotação ao artigo 483.º, in A. MENEZES CORDEIRO (coord.), Código Civil Comentado, II, Coimbra, Almedina, 2021, pp. 413-418; E. VAZ DE SEQUEIRA, anotação ao artigo 483.º, in JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA (coord.), Comentário ao Código Civil: Direito das Obrigações. Das Obrigações em geral, Lisboa, UCE, 2018, pp. 272-284; PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, I, anotação ao artigo 483.º, pp. 470 ss.

48 Mais recentemente, cfr.: ATAÍDE, Responsabilidade, pp. 470 ss. e passim; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, I, pp. 323 ss. e passim; MENEZES CORDEIRO, Tratado, VIII, pp. 571 ss., 584 ss. e passim. Com referências, ainda: A. MENEZES CORDEIRO, anotação ao artigo 493.º, in A. MENEZES CORDEIRO (coord.), Código Civil Comentado, II, Coimbra, Almedina, 2021, pp. 433-435; ANA PRATA, anotação ao artigo 493.º, in ANA PRATA (org.), Código Civil Anotado, I, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 2019, pp. 674-676; M. DA GRAÇA TRIGO e RODRIGO MOREIRA, anotação ao artigo 493.º, in JOSÉ CARLOS BRANDÃO PROENÇA (coord.), Comentário ao Código Civil: Direito das Obrigações. Das Obrigações em geral, Lisboa, UCE, 2018, pp. 319-325; PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, I, anotação ao artigo 493.º, pp. 494 ss.

49 Que, segundo alguma doutrina, computaria, “subjacente, o princípio geral das actividades perigosas” – MENEZES CORDEIRO, Tratado, VIII, p. 584. Depreendendo-se deste tipo uma mais exigente intencionalidade legislativa, associada à imposição de “um conjunto indeterminado de medidas de segurança que assegurem a condução regular das actividades perigosas”, como observa ATAÍDE, Responsabilidade, pp. 470-471. Porém, ainda se estará no domínio da responsabilidade delitual e não da responsabilidade objectiva – SANTOS JÚNIOR, Direito das Obrigações I, p. 336.

50 M. J. DE ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, Almedina, Coimbra, 2008, p. 588. Sobre os critérios de qualificação de uma actividade como perigosa, cfr. ATAÍDE, Responsabilidade, pp. 495 ss.

51 Assim, v.g., o Acórdão do STJ de 15.01.2004, proferido no processo n.º 03B3074, pesquisável em http://www.dgsi.pt.

52 Quanto à qualificação como actividade perigosa, alguma doutrina defende que a cláusula geral pressupõe “um preenchimento valorativo”, que pode ser assumido pelo legislador ou deferido à jurisprudência – MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, I, p. 323. Neste mesmo sentido, sublinhando que o preceito oferece apenas “uma directriz genérica”, cfr. ALMEIDA COSTA, Direito das Obrigações, p. 588. Sobre a “especial complexidade” da “conjugação da técnica da cláusula geral com o recurso a conceitos indeterminados” aplicada ao n.º 2 do artigo 493.º, cfr. ATAÍDE, Responsabilidade, pp. 494 ss. Sobre o carácter indeterminado dos conceitos empregues no preceito, cfr. MENEZES CORDEIRO, Da Boa Fé no Direito Civil, Coimbra, Almedina, 1984, pp. 1177 ss. e passim.

53 Neste ponto, entendendo que a norma “não deve ser desperdiçada, limitando a respetiva vigência ao seu significado literal”, defendendo que esta cláusula geral reclama “uma interpretação teleológica” que a “permita abarcar a generalidade das situações de perigo criadas ou mantidas pelo homem, ainda que não sejam rigorosamente reconduzíveis ao conceito de “actividade””, já que “o elemento que dá razão de ser à sua autonomização […] é o perigo e não a actividade”, a qual “apenas constitui o seu meio paradigmático de manifestação na vida contemporânea”, cfr. ATAÍDE, Responsabilidade, p. 471.

54 Assim, entre nós, cfr. ATAÍDE, Responsabilidade, p. 494.

55 FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, pp. 1099 ss. e 1101 ss.

56 ATAÍDE, Responsabilidade, p. 494. Também FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, pp. 1080 ss. e 1082 ss.

57 Perante “os casos decidendi”, como observa M. MIRANDA BARBOSA, Lições de Responsabilidade Civil, Cascais, Principia, 2017, p. 243. Assim, v.g.: o Acórdão do STJ de 14.05.2009, proferido no processo n.º 162/09.1YFLSB, pesquisável em http://www.dgsi.pt; o Acórdão do STJ de 15.11.2011, proferido no processo n.º 5486/09.5TVLSB.L1.S1, pesquisável em http://www.dgsi.pt.

58 Na doutrina, v.g., ATAÍDE, Responsabilidade, p. 495. Também assim, o Acórdão do STJ de 29.04.2008, proferido no processo n.º 08A867, pesquisável em http://www.dgsi.pt.

59 Cfr. ATAÍDE, Responsabilidade, pp. 273 ss

60 Alguns exemplos em que o legislador impõe medidas adicionais de segurança nos espectáculos de risco elevado: artigo 7.º, n.º 1, alínea a), artigo 7.º, n.º 2, artigo 8.º, n.º 1, alíneas p) e s), artigo 10.º, artigo 10.º-A, n.º 5, artigo 16.º-A, artigo 17.º, artigo 18.º, artigo 19.º, artigo 22.º, n.º 6, artigo 23.º, n.º 4, e artigo 26.º, n.º 1.

61 Cfr. ATAÍDE, Responsabilidade, p. 471.

62 Sobre esta dimensão da imputação e os seus limites, cfr. ATAÍDE, Responsabilidade, pp. 479 ss.

63 Cujas razões se encontram em MENEZES CORDEIRO, Tratado, VIII, p. 584.

64 Não raras vezes se afirma estar em causa (como nos artigos 491.º, 492.º e 799.º, n.º 1) uma presunção de culpa (v.g., F. PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil, Coimbra, Almedina, 1968, p. 339; RIBEIRO DE FARIA, Direito das Obrigações, I, p. 479; MOURA VICENTE, Direito Comparado, II, p. 425, nota 1547; ALBERTO GONZÁLEZ, Direito da Responsabilidade, p. 384), sublinhando-se que, apesar de “as consequências poderem ser similares, não se pode confundir a presunção de culpa, em que a responsabilidade é subjectiva, das situações de responsabilidade objectiva, onde não há culpa” – ROMANO MARTINEZ, Direito das Obrigações, p. 98. Também assim, cfr. RUI DE ALARCÃO, Direito das Obrigações, p. 227. Sobre a presunção do artigo 493.º, n.º 2 (seu objecto e âmbito), cfr., inter alia: Menezes Cordeiro, Tratado, VIII, p. 465; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, I, pp. 324 ss.; SANTOS JÚNIOR, Direito das Obrigações I, pp. 331, 336-337 (que qualifica como presunção de culpa, mas não deixa de a entender como manifestação da figura dos deveres de tráfego ou deveres de prevenção do perigo); ATAÍDE, Responsabilidade, pp. 500 ss. e 845 ss.

65 A exigência de demonstração de que foram usadas todas as medidas adequadas a evitar o dano suscita dúvidas sobre a possível relevância da culpa levíssima ou se deve ainda assim aplicar-se o critério do homem médio – SANTOS JÚNIOR, Direito das Obrigações I, pp. 336-337.

66 MENEZES CORDEIRO, Tratado, VIII, p. 451.

67 Acentuando esta dimensão das normas de protecção, entre nós, v.g.: Adelaide MENEZES LEITÃO, Normas, pp. 543 ss.; CARNEIRO DA FRADA, Direito Civil, p. 74; MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, I, pp. 293 ss. Podendo, não obstante, envolver – lateralmente, contudo –, a protecção de interesses gerais ou colectivos genéricos, na opinião de, v.g.: MENEZES LEITÃO, Direito das Obrigações, I, p. 292; MIRANDA BARBOSA, Lições, p. 167.

68 A qualificação dos espectáculos desportivos como de risco elevado é determinada por despacho do presidente da Autoridade de Prevenção e Combate à Violência no Desporto (APCVD), ouvidas, nomeadamente, a federação desportiva e, nas competições de natureza profissional, a liga profissional correspondente (artigo 12.º, n.º 1 da LSED). Estas entidades têm o dever de ofício de remeter à APCVD, antes do início de cada época desportiva e durante a época desportiva, quando for considerado necessário, um relatório que identifique os espectáculos susceptíveis de classificação como de risco elevado (artigo 12.º, n.º 5 da LSED). Os despachos respeitantes às últimas épocas podem ser encontrados aqui: https://www. apcvd.gov.pt/qualificacao-dos-espectaculos/ (consultado a 11 de Janeiro de 2021).

69 Acórdão do STJ de 28.09.2010, proferido no processo n.º 2206/03.1TVPRT.P1.S1, pesquisável em http://www.dgsi.pt.

70 Nomeadamente, nos casos acima referidos. Vejam-se, paradigmaticamente: Acórdão do STJ de 06.07.2004, proferido no processo n.º 04A2070, pesquisável em http://www.dgsi.pt; Acórdão do STJ de 28.09.2010, proferido no processo n.º 2206/03.1TVPRT.P1.S1, pesquisável em http://www.dgsi.pt.

71 ATAÍDE, Responsabilidade, pp. 279 ss. Ainda, ATAÍDE, “Os deveres no tráfego”, in Estudos de Direito Privado (2010-2020), Lisboa, AAFDL, 2020, pp. 123-144 (133 ss.). No direito penal, cfr. HELOISA ESTELLITA, Responsabilidade penal, p. 96, dando o exemplo de uma máquina perigosa que deve ser controlada para não causar danos a terceiros fora da empresa (vigilância) e aos seus empregados (protecção) e citando doutrina com outros exemplos relevantes tanto para o critério funcional como para o critério de competências.

72 Nesta linha, cfr. FERNANDA PALMA, Direito Penal, p. 76, que refere que as funções da posição de garante devem ser confrontadas com as fontes da teoria tradicional.

73 Sobre a questão no artigo 486.º do Código Civil: mais recentemente, VAZ DE SEQUEIRA, anotação ao artigo 486.º, pp. 295 ss. (com referências).

74 Sobre uma concepção “formal-material” dos deveres de agir no âmbito do artigo 486.º do Código Civil, mais recentemente: VAZ DE SEQUEIRA, anotação ao artigo 486.º, pp. 296 ss. (com referências).

75 Cfr., v.g., o artigo 8.º, n.º 1, alínea b).

76 R. SOARES PEREIRA, O nexo de causalidade na responsabilidade delitual: fundamento e limites do juízo de condicionalidade, Coimbra, Almedina, 2017, pp. 616 ss., e Pressupostos filosóficos e científicos do nexo de causalidade, Lisboa, AAFDL, 2017, pp. 558 ss.

77 No quadro de uma teoria da condição várias fórmulas (que não são teorias) poderiam ser equacionáveis, tais como a da condição segundo as leis científicas (ou da condição ajustada ou conforme com uma lei) e a do teste NESS. Para uma explicação das mesmas, com desenvolvimento, cfr.: R. SOARES PEREIRA, O nexo de causalidade, pp. 826 ss.; P. DE SOUSA MENDES, Causalidade Complexa e Prova Penal, Coimbra, Almedina, 2018, pp. 210 ss.

78 Sobre estas possibilidades, optando, no caso dos crimes omissivos dolosos, pela co-autoria e, no caso dos crimes omissivos negligentes, por recorrer ao plano da causalidade (com possível solução por via da teoria da condição mínima), cfr. LUÍS GRECO Problemas de causalidade e imputação objetiva nos crimes omissivos impróprios, São Paulo, Marcial Pons, 2018, pp. 43-70. Apreciando as diferentes propostas no quadro das decisões colegiais, cfr. HELOISA ESTELLITA, Responsabilidade penal, pp. 261 ss. Entendendo que os problemas de causalidade em acções decididas colectivamente poderão ser facilmente ultrapassados se entendermos que cada uma das acções, apesar de não ser necessária, nem suficiente para a produção do evento correspondente ao resultado típico, são conjuntamente causais para a produção desse evento, embora exclua da análise realizada os delitos de omissão imprópria ou impura, cfr. SOUSA MENDES, Causalidade Complexa, pp. 31 e 270.

79 Será o caso da omissão do compliance officer seguida de uma eventual (até provável) omissão dos membros do órgão de administração da empresa. Sobre a responsabilidade penal do compliance officer e as posições de garante, cfr.: TIAGO GERALDO, “A responsabilidade penal do compliance officer: fundamentos e limites do dever de auto-vigilância empresarial”, in Maria FERNANDA PALMA et al. (coord.), Estudos sobre Law Enforcement, compliance e direito penal, 2.ª ed., Coimbra, Almedina, 2018, pp. 267-302; D. RODRIGUES NUNES, “Posição de garante do compliance officer na criminalidade de empresa?”, in J. LOBO MOUTINHO et al. (coord.), Homenagem ao Professor Doutor Germano Marques da Silva, I, Lisboa, Universidade Católica Editora, 2020, pp. 651-680.

80 Discutindo as várias alternativas, cfr. LUÍS GRECO, Problemas de causalidade, pp. 71-80, e HELOISA ESTELLITA, Responsabilidade penal, pp. 265 ss. Apreciando as situações de comportamento (acção ou omissão) errado posterior de terceiro (e da vítima), no contexto das situações que apelida de erosão de causalidade, conclui SOUSA MENDES, Causalidade Complexa, p. 405 (e, do mesmo autor, “O comportamento errado posterior de terceiro ou da vítima”, in M. FERNANDA PALMA et al. (org.), Livro em Memória do Professor João Curado Neves, Lisboa, AAFDL, 2020, pp. 79-106 (106)), que não existe uma fórmula estrita para a responsabilização penal do agente antecedente, devendo ser tomados em consideração vários parâmetros (a gravidade da lesão imediatamente sofrida pela vítima, a sua reversibilidade e o grau de probabilidade de remissão da lesão se fossem adoptados pelos terceiros os comportamentos adequados).


 

 

***