E-pública Revista Eletrónica de Direito Público
 

A reforma da legislação processual aplicável à arbitragem desportiva necessária

The reform of the procedural legislation applicable to the mandatory sports arbitration










Resumo: Não obstante o início atribulado, o Tribunal Arbitral do Desporto consolidouse no direito português como uma instância de referência na resolução de litígios emergentes de relações jurídico-desportivas, em particular nos casos em que, de acordo com a Lei n.º 74/2013, de 6 de setembro, a sua intervenção é obrigatória (arbitragem necessária). Temas dantes não apreciados pelos tribunais e que se encontravam confinados a debates académicos foram objeto de uma intensa elaboração jurisprudencial. Subsistem, todavia, diversos aspetos do regime aplicável à arbitragem desportiva necessária que carecem de uma ampla reforma e que, volvido já algum tempo desde a entrada em vigor da Lei n.º 74/2013, de 6 de setembro, carecem de reforma. O presente artigo apresenta um conjunto de contributos para a melhoria da legislação processual aplicável à arbitragem desportiva necessária em cinco domínios: i) a delimitação do âmbito da jurisdição necessária do Tribunal Arbitral do Desporto; ii) a dualidade de normas aplicáveis aos processos principais e aos processos cautelares; iii) a impugnabilidade das decisões perante o Tribunal Arbitral do Desporto; iv) a publicidade das decisões; v) a articulação entre o Tribunal Arbitral do Desporto e o Tribunal Central Administrativo Sul.

Palavras-chave: Tribunal Arbitral do Desporto; arbitragem necessária; âmbito da jurisdição; impugnabilidade das decisões; publicidade das decisões.

Sumário: 1. Enquadramento; 2. A delimitação do âmbito da jurisdição necessária do Tribunal Arbitral do Desporto; 3. A dualidade de normas aplicáveis aos processos principais e aos processos cautelares; 4. A impugnabilidade das decisões perante o Tribunal Arbitral do Desporto; 5. A publicidade das decisões; 6. A articulação entre o Tribunal Arbitral do Desporto e o Tribunal Central Administrativo Sul.



Abstract: Notwithstanding the troubled start, the Court of Arbitration for Sport has established itself in the Portuguese law as reference body in resolving disputes arising from legal sports relations, particularly in cases where Law no. 74/2013, of 6 September, obliges its jurisdiction (arbitration mandatory). Cases previously not delt by the courts and which were confined to academic debates are now submitted to an intense jurisprudential elaboration. However, several aspects of the regime applicable to the necessary sports arbitration that need extensive reform remain, and which, after some time since the entry into force of Law No. 74/2013, of 6 September, need to be reformed. This article presents a set of contributions to the improvement of the procedural legislation applicable to the necessary sports arbitration in five areas: i) the delimitation of the scope of the mandatory jurisdiction of the Court of Arbitration for Sport; ii) the duality of rules applicable to the main proceedings and the precautionary proceedings; iii) the possibility to challenge the decisions in the Court of Arbitration for Sport; iv) the publicizing of the decisions; v) the connection between the Court of Arbitration for Sport and the Central Administrative Court of the South.

Keywords: Court of Arbitration for Sport; mandatory arbitration; jurisdiction; the possibility to challenge the decisions; publicity of decisions.

Summary: 1. Framework; 2. The delimitation of the scope of the mandatory jurisdiction of the Court of Arbitration for Sport; 3. The duality of rules applicable to 3 the main proceedings and the precautionary proceedings; 4. The possibility to challenge the decisions in the Court of Arbitration for Sport; 5. The publicizing of the decisions; 6. The connection between the Court of Arbitration for Sport and the Central Administrative Court of the South.

 

1. Enquadramento


São conhecidas as razões que motivaram que o parto de nascença do Tribunal Arbitral do Desporto tivesse sido bastante atribulado. Desde logo, o pano de fundo em que surgiu o Tribunal Arbitral do Desporto foi o do debate em torno da constitucionalidade da arbitragem necessária, existindo doutrina especialmente qualificada, que, embora numa matéria distinta – litígios emergentes de direito da propriedade industrial sobre medicamentos de referência e genéricos –, propugnava pela desconformidade da arbitragem necessária com a Constituição da República Portuguesa2. No caso da arbitragem necessária em matéria desportiva, ultrapassadas as reticências à sua admissibilidade constitucional pelo mesmo fundamento da arbitragem sobre medicamentos de referência e genéricos, a principal objeção suscitada prendeu-se com a definitividade da decisão arbitral e com a impossibilidade de interposição de recurso da mesma para os tribunais estaduais, tendo o Tribunal Constitucional julgado duas vezes que as normas relativas à instituição do Tribunal Arbitral do Desporto, que acolhiam esta solução, eram inconstitucionais. Assim, no Acórdão n.º 230/2013, de 24 de abril3, entendeu-se que as normas do Decreto n.º 128/XII que atribuíam uma autonomia plena à justiça desportiva, sem qualquer interação com a organização judiciária estadual, violavam o direito fundamental de acesso aos tribunais, quando entendido em articulação com o princípio da proporcionalidade nas vertentes da necessidade e da justa medida, e o princípio da tutela jurisdicional efetiva. E num momento posterior, no Acórdão n.º 781/2013, de 20 de novembro de 20134, decidiu-se declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, das normas constantes dos n.ºs 1 e 2 do artigo 8.º, conjugadas com as normas dos artigos 4.º e 5.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto, aprovada em anexo à Lei n.º 74/2013, de 6 de setembro, com fundamento na violação do direito de acesso aos tribunais, consagrado no n.º 1, do artigo 20.º em articulação com o princípio da proporcionalidade, e do princípio da tutela jurisdicional efetiva contemplado no n.º 4, artigo 268.º da Constituição. Em ambos os arestos do Tribunal Constitucional prevaleceu o entendimento a previsão, apenas a título excecional, da admissibilidade de interposição de recurso jurisdicional para um tribunal estadual estava em desconformidade com a Lei Fundamental5, o que motivou a alteração à Lei do Tribunal Arbitral do Desporto promovida pela Lei n.º 33/2014, de 16 de junho, que corresponde à atual versão em vigor. Não faltou doutrina autorizada a pressagiar que a admissibilidade de três graus de jurisdição – decisão proferida pelo Tribunal Arbitral do Desporto suscetível de interposição de recurso jurisdicional para o Tribunal Central Administrativo Sul e seguida de recuso de revista excecional da decisão deste para o Supremo Tribunal Administrativo – condenava a arbitragem desportiva necessária a um futuro pouco auspicioso6. Na realidade, não parece que a existência de três graus de jurisdição tenha conduzido a atrasos assim tão consideráveis, sendo expectável que, à medida que se estabilize a jurisprudência administrativa sobre os principais temas, a admissibilidade de recursos de revista pelo Supremo Tribunal Administrativo passe a ter lugar em situações muito residuais. Procedendo agora a um balanço dos cinco anos e meio de atividade do Tribunal Arbitral do Desporto, pode dizer-se que a sua criação foi fundamental para que temas, que dantes eram desconhecidos pelos tribunais e que estavam confinados a discussões académicas, fossem objeto de uma elaboração dogmática como nunca antes tinha sucedido. Todavia, existem diversos aspetos do regime aplicável à arbitragem desportiva necessária que carecem de uma ampla reforma e que, volvido já algum tempo desde a entrada em vigor da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto, importa encarar com a devida profundidade. É com base neste enquadramento que se procuram apresentar neste artigo um conjunto de contributos para a melhoria do funcionamento da arbitragem desportiva necessária. Sendo diversos os temas que poderiam justificar a nossa atenção, selecionámos aqueles cuja reforma da legislação processual aplicável à arbitragem desportiva necessária se mostra mais premente: i) a delimitação do âmbito da jurisdição necessária do Tribunal Arbitral do Desporto; ii) a dualidade de normas aplicáveis aos processos principais e aos processos cautelares; iii) a impugnabilidade das decisões perante o Tribunal Arbitral do Desporto; iv) a publicidade das decisões; v) a articulação entre o Tribunal Central Administrativo e o Tribunal Central Administrativo Sul. No presente texto, não nos limitamos a colocar os problemas, avançando com algumas propostas de alteração das soluções contempladas na Lei do Tribunal Arbitral do Desporto.

 

 

2. A delimitação do âmbito da jurisdição necessária do Tribunal Arbitral do Desporto


A primeira questão que merecerá a nossa atenção prende-se com a delimitação dos poderes do Tribunal Arbitral do Desporto em sede de arbitragem necessária. Antes, porém, de o fazemos importa apontar as duas caraterísticas identificadas pela Lei do Tribunal Arbitral do Desporto para definir a respetiva natureza: i) entidade jurisdicional independente, nomeadamente dos órgãos da Administração Pública do desporto e dos organismos que integram o sistema desportivo (n.º 1 do artigo 1.º); ii) entidade com competência para administrar a justiça relativamente a litígios que relevam do ordenamento jurídico desportivo ou relacionados com a prática do desporto (n.º 2 do artigo 1.º).

Se houvesse dúvidas quanto à natureza exclusivamente jurisdicional dos poderes exercidos pelo Tribunal Arbitral Desporto, elas ficam desde logo dissipadas mediante a forma como a sua natureza independente face à Administração Pública do desporto e às entidades do sistema desportivo é enfatizada. Trata-se de um verdadeiro Tribunal, que não constitui um apêndice ou uma emanação do Estado, nem das federações desportivas, nem do movimento associativo desportivo em geral. A circunstância de incumbir ao Comité Olímpico de Portugal promover a instalação e o funcionamento do Tribunal Arbitral do Desporto (n.º 4 do artigo 1.º) em nada belisca a conclusão apresentada, pois trata-se de um mero apoio logístico e administrativo, que não interfere com a independência no exercício de funções para dirimir litígios por via da arbitragem. Em contrapartida, a forma como é definida em termos amplos a competência do Tribunal para “administrar a justiça relativamente a litígios que relevam do ordenamento jurídico desportivo ou relacionados com a prática do desporto” carece de uma explicação. O enunciado tão abrangente deve ser entendido como reconhecendo ao Tribunal uma especial qualificação para promover a resolução de litígios através da arbitragem, permitindo que, para além dos casos em que tal é imposto, quaisquer partes possam submeter-lhe a composição de interesses desavindos7.

O legislador pretendeu, pois, criar uma entidade totalmente nova, em rutura com o modelo anterior de existência de Conselhos de Justiça das federações e associações desportivas e de encaminhamento dos litígios relativos ao exercício de poderes públicos por aquelas entidades para a jurisdição administrativa. Essa mudança de paradigma assume uma especial relevância ao nível da arbitragem necessária, sendo fundamental proceder à determinação dos litígios para os quais o Tribunal Arbitral do Desporto é competente face àqueles que se encontram excluídos do respetivo âmbito de jurisdição. As duas disposições relevantes para o efeito constam dos artigos 4.º e 5.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto.

Numa primeira delimitação, o legislador conferiu competência ao Tribunal Arbitral do Desporto para “conhecer dos litígios emergentes dos atos e omissões das federações desportivas, ligas profissionais e outras entidades desportivas, no âmbito do exercício dos correspondentes poderes de regulamentação, organização, direção e disciplina” (n.º 1, do artigo 4.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto). Importa, assim, deslindar quais são as entidades em causa e quais os seus domínios de atuação sindicáveis pelo Tribunal Arbitral do Desporto. Uma correta compreensão dos poderes do Tribunal não dispensa um enquadramento sobre o fenómeno que vamos designar por fuga para o direito público das federações desportivas8.

As federações desportivas tiveram a sua origem na sociedade, mediante formas de associações entre sujeitos privados, fenómeno a que o Estado não foi alheio, vindo, paulatinamente, a ingerir-se no seu funcionamento9. Se é verdade que, num primeiro momento, o Estado reconheceu a independência da organização e da administração desportivas face ao seu direito10, aceitando a existência de uma normação editada por pessoas coletivas de direito privado, a verdade é que, devido ao interesse público do desporto e à sua relevância social, viria a intrometer-se mediante a emissão de uma ampla regulação jurídico-pública.

No ordenamento jurídico nacional, importa tomar como ponto de partida a Constituição portuguesa, que reservou um preceito específico à “cultura física e desporto” (artigo 79.º), reconhecendo-lhe inclusive um estatuto de direito fundamental que requer a adoção de medidas específicas pelo Estado11. Mas é sobretudo na legislação ordinária que se encontram as principais normas reveladoras desta ambiência de Direito Público a que o desporto se encontra submetido. Com efeito, a Lei de Bases da Atividade Física e do Desporto, aprovada pela Lei n.º 5/2007, de 16 de janeiro, identifica uma política pública de desenvolvimento do desporto, da qual resulta a incumbência da Administração Pública de “apoiar e desenvolver a prática desportiva regular e de alto rendimento, através da disponibilização de meios técnicos, humanos e financeiros, incentivar as atividades de formação dos agentes desportivos e exercer funções de fiscalização, nos termos da lei” (n.º 1 do artigo 7.º). O legislador da Lei de Bases enunciou inclusive o conceito de federação desportiva (artigo 14.º), o que denota uma intenção do Estado de criar um ordenamento jurídico-público aplicável ao associativismo desportivismo e de intervir no respetivo funcionamento. Para enquadrar o exercício de poderes públicos e o gozo de direitos desportivos exclusivos, o Estado criou o estatuto de utilidade pública desportiva, sem o qual as federações ficam desprovidas dos referidos poderes e direitos. Mas, na atualidade, a atribuição deste estatuto possui um escopo mais vasto e não se encontra ligado exclusivamente ao exercício de poderes públicos pelas federações. Prevê-se para o efeito no n.º 3 do artigo 19.º da Lei de Bases da Atividade Física e do Desporto que a federação desportiva à qual é conferido o estatuto de utilidade pública desportiva “fica obrigada, nomeadamente, a cumprir os objetivos de desenvolvimento e generalização da prática desportiva, a garantir a representatividade e o funcionamento democrático internos, em especial através da limitação de mandatos, bem como a transparência e regularidade da sua gestão, nos termos da lei”. Não se trata de aspeto despiciendo, uma vez que, conforme veremos adiante se vai projetar sobre a própria competência do Tribunal Arbitral do Desporto, assentando na ideia de que, como contrapartida pela atribuição do estatuto de utilidade pública desportiva, devem as federações observar um conjunto de princípios jurídico-públicos – princípio democrático, princípio republicano, princípio da transparência –, que são arvorados em autênticos limites à liberdade de associação destas organizações. Em desenvolvimento da Lei de Bases da Atividade Física e do Desporto, o Regime Jurídico das Federações Desportivas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 248-B/2008, de 31 de dezembro12, conferiu expressão aos aludidos princípios jurídico-públicos, que são apresentados como princípios fundamentais da organização e funcionamento das federações desportivas (artigos 5.º e 13.º, n.º 3), a que acresce a enunciação de regras bastante intensas, no que tange à publicitação da atividade (artigo 8.º), da estrutura orgânica (artigos 32.º a 47.º) e também do estatuto dos titulares dos órgãos das federações (artigos 48.º a 51.º). A principal conclusão a extrair do regime exposto é a de que, desde o surgimento da Lei de Bases da Atividade Física e do Desporto, o estatuto de utilidade pública desportiva passa a ser encarado, em simultâneo, como um mecanismo de assunção de responsabilidades pelas federações desportivas no desempenho de uma atividade pública e como meio através do qual se garante o cumprimento de valores de direito público, ao nível da atuação e do funcionamento internos destas entidades13. Isto significa que o Tribunal Arbitral do Desporto há de ser competente para apreciar todos os litígios emergentes de relações jurídico-desportivas, em que as entidades desportivas atuem ao abrigo de normas de Direito Público, entendidas estas como aquelas que habilitam a delegação de poderes públicos estaduais (regulamentação, organização, direção e disciplina) ou nas quais estão subjacentes preocupações de interesse público, designadamente relativas à necessidade de cumprimento do princípio democrático, do princípio republicano e do princípio da transparência.

O critério ora apontado permite proceder a uma delimitação negativa do âmbito da arbitragem desportiva necessária, deixando de fora a demais atividade das entidades desportivas, em particular a que envolve as relações laborais por elas estabelecidas com os seus trabalhadores ou a que se prende com quaisquer relações jurídico-patrimoniais com terceiros. Previne-se, assim, a ocorrência do risco indesejado de uma administrativização da vida civil, que, aliás, seria incompatível com a visão da Constituição assente no primado da liberdade e que postula o dever de ponderar a liberdade de associação e a autonomia privada, consagradas nos artigos 46.º e 61.º, n.º 1, da Constituição portuguesa, como limites à ingerência estadual Portanto, a competência do Tribunal Arbitral do Desporto para dirimir litígios que lhe são colocados através de arbitragem necessária tem na sua base a necessidade do Estado de regular bastantes domínios das entidades desportivas, em especial das federações, mas da sua jurisdição quaisquer pleitos que convoquem uma dimensão jusprivatística, o que, aliás, bem evidencia, o que, por influência italiana, se denomina por pluralidade de esferas de atuação das federações desportivas14, enquanto expressão primacial do pluralismo existente no ordenamento jurídico-desportivo15.

Reconhecemos que a interpretação exposta vai um pouco para além da letra do n.º 1 do artigo 4.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto, pois aí apenas se incluem litígios respeitantes a atuações ou omissões das federações desportivas, ligas profissionais ou outras entidades desportivas no tocante aos prototípicos poderes públicos delegados pelo Estado: regulamentação, organização, direção e disciplina. Mas a disposição em causa tem de ser aplicada conjugadamente com a cláusula geral respeitante à competência do Tribunal Arbitral do Desporto, plasmada no n.º 2 do artigo 1.º: “administrar a justiça relativamente a litígios que relevam do ordenamento jurídico desportivo ou relacionados com a prática do desporto”.

Numa tentativa de clarificação, deveria ser acrescentado ao n.º 1 do artigo 4.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto um inciso final dizendo “ou da aplicação de normas de direito público”, assim se elucidando que a sua competência não se atém aos litígios respeitantes à atuação relativa ao exercício de poderes públicos delegados pelas federações desportivas, ligas profissionais ou outras entidades desportivas. Aspeto igualmente suscetível de gerar dúvidas prende-se com determinar quais são estas outras entidades desportivas em que o legislador estava a pensar. Neste âmbito, consideramos que o conceito tem de ser recortado restritivamente, sob pena de uma excessiva abertura poder abarcar um espetro exagerado de entidades.

A título de exemplo, a atuação dos clubes desportivos e das sociedades desportivas é insuscetível de controlo jurisdicional pelo Tribunal Arbitral do Desporto, pois trata-se, em ambos os casos de entidades com uma atuação exclusivamente privada e não pautada por normas de Direito Público. E é assim mesmo nos casos em que nos possamos deparar com um clube desportivo ao qual foi reconhecido, ao abrigo do Regime Jurídico do Estatuto de Utilidade Pública, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 460/77, de 7 de novembro16, o estatuto de utilidade pública devido à prossecução de fins de interesse geral, pois tal concessão estadual não transmuta a natureza da entidade, sendo a respetiva atividade desempenhada num quadro de autonomia e de liberdade17. Diferentemente se passam as coisas no que tange à denominada utilidade pública desportiva, dado que, como vimos, nessa situação existe um plus decorrente da delegação de poderes públicos em federações desportivas ou na submissão a um conjunto de vinculações jurídico-públicas.

Na realidade, as outras entidades têm de possuir alguma relação com as federações desportivas, por causa do critério acima enunciado a respeito do âmbito da arbitragem administrativa necessária, não podendo ser meros sujeitos privados ligados ao desporto. Essa ligação existe nos casos das associações de clubes não profissionais e das associações territoriais de clubes, que são, respetivamente, associações de clubes e de sociedades desportivas que participam nas competições desportivas de natureza não profissional e associações de clubes organizados de acordo com a área geográfica em que decorram as suas competições.

Independentemente de as federações desportivas nelas delegarem ou não poderes18, a verdade é que elas são responsáveis pela organização de competições e sobre elas impendem também vinculações jurídico-públicas, nomeadamente as que se prendem com a democraticidade interna e com a transparência.

Num Acórdão prolatado em 8 de novembro de 2018, no âmbito do Proc. n.º 118/17.0BCLSB, o Tribunal Central Administrativo Sul teve oportunidade precisamente de salientar que as associações territoriais de clubes estão submetidas ao mesmo regime aplicável às federações desportivas em termos de limitação de mandatos19, assim confirmando a decisão do Tribunal Arbitral do Desporto que se declarara competente para apreciar a questão relativa ao contencioso eleitoral de uma associação territorial20.

Questão diversa prende-se com saber se o Tribunal Arbitral do Desporto pode espraiar a sua esfera de competência também a quaisquer atuações das entidades públicas em matéria desportiva, além da que já se encontra prevista a respeito do conhecimento das às deliberações tomadas pela Autoridade Antidopagem de Portugal por violação das normas antidopagem previstas na Lei n.º 38/2012, de 28 de agosto21 (artigo 5.º). Em abono desse alargamento pode invocar-se que a existência de um tribunal especializado em matéria desportiva justifica plenamente que, em sede de arbitragem necessária, a ele sejam cometidos todos os litígios respeitantes à aplicação de normas administrativas sobre desporto. Consequentemente, e numa perspetiva de descongestionamento dos tribunais administrativos, quaisquer atuações e omissões de entidades públicas, nomeadamente do membro do Governo com responsabilidades na área22 e do Instituto Português do Desporto e Juventude, com esse âmbito deveriam integrar o âmbito da competência do Tribunal Arbitral do Desporto. Entendemos, todavia, que esse alargamento não foi pretendido pelo legislador da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto e, dificilmente, seria compatível com a atual estrutura deste Tribunal por ter um número limitado de árbitros e também porque há questões que não devem ser sequer submetidas à arbitragem, como sucede, por exemplo com as impugnações de sanções contraordenacionais aplicadas pelo Instituto Português do Desporto e Juventude, ao abrigo dos artigos 39.º e seguintes da Lei n.º 39/2009, de 30 de julho23/a>, que estabelece o regime jurídico do combate à violência, ao racismo, à xenofobia e à intolerância nos espetáculos desportivos, que, tal como sucede com quaisquer sanções contraordenacionais, devem ser apreciadas por tribunais estaduais. Em sentido diverso, há um tipo de litígios envolvendo necessariamente entidades públicas para as quais o Tribunal Arbitral do Desporto é competente. Trata-se do caso da arbitragem em litígios emergentes da execução dos contratos-programa de desenvolvimento desportivo, cujo regime consta do Decreto-Lei n.º 273/2009, de 1 de outubro. Isto porque uma das alterações realizadas a este diploma foi precisamente efetuada por via da Lei n.º 74/2013, de 6 de setembro24, que regulou o Tribunal Arbitral do Desporto. Com efeito, aí revogou-se, de forma expressa, os n.ºs 2 e 3 do artigo 31.º do Decreto-Lei n.º 273/2009, de 1 de outubro, que, respetivamente, remetia a constituição e o funcionamento da arbitragem para a Lei de Arbitragem Voluntária, e que conferia competência aos tribunais administrativos para apreciar o recurso da decisão arbitral. Considerando o contexto em que foi introduzida a alteração ao regime jurídico dos contratos-programa de desenvolvimento desportivo, é mister concluir que, presentemente, os litígios resultantes da execução dos contratos-programa de desenvolvimento desportivo passaram a integrar o círculo de situações de competência do Tribunal Arbitral do Desporto, em sede de arbitragem necessária25. Não obstante, a revogação expressa das disposições do Decreto-Lei n.º 273/2009, de 1 de outubro, permita deslindar a natureza de arbitragem que se encontra aqui em causa, seria aconselhável que, numa próxima alteração, à Lei do Tribunal Arbitral do Desporto se contemplasse esta competência de forma explícita no artigo 4.º desta Lei. Um derradeiro tema a abordar a propósito do âmbito da jurisdição do Tribunal Arbitral do Desporto diz respeito à exclusão da sua competência prevista no n.º 6 do artigo 4.º, quanto à resolução de questões emergentes da aplicação das normas técnicas e disciplinares diretamente respeitantes à prática da própria competição desportiva. Na linha do que é tradição no ordenamento jurídico nacional, pretendeu o legislador colocar o Tribunal à margem do antes que se apelidava de “questões estritamente desportivas”. Parece-nos uma opção prudente, pois deve manter-se nos organismos desportivos a resolução deste tipo de questões, não sujeitando o Tribunal a “entrar em campo” para dirimir litígios para os quais, manifestamente, não possui qualquer especial qualificação26.

 

 

3. A dualidade de normas aplicáveis aos processos principais e aos processos cautelares


Pelas razões expostas no número anterior, pode dizer-se que a Lei do Tribunal Arbitral do Desporto configura esta instância, no que tange à arbitragem necessária, como um “Tribunal Arbitral Administrativo Especial”, competente para dirimir litígios emergentes de relações jurídico-desportivas em que é aplicável o Direito Administrativo.

Não é, pois, de estranhar que o n.º 2 do artigo 4.º do mencionado diploma preceitue que “salvo disposição em contrário e sem prejuízo do disposto no número seguinte, a competência definida no número anterior abrange as modalidades de garantia contenciosa previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos que forem aplicáveis”. Sucede que o diploma contém uma disposição em sentido contrário em relação aos processos cautelares, determinando que nesses casos sejam “aplicáveis com as necessárias adaptações, os preceitos legais relativos ao procedimento cautelar comum, constantes do Código de Processo Civil” (n.º 9 do artigo 41.º).

A dualidade de regimes aplicáveis aos processos principais e aos processos cautelares constitui, porventura, um dos aspetos menos conseguidos da legislação arbitral do desporto, sendo fonte de inúmeros problemas de articulação entre processos que se encontram entre si interligados por uma relação de instrumentalidade. Com efeito, dependendo o processo cautelar da causa principal, revela-se extremamente difícil compreender por que razão o legislador avançou para uma dualidade de disciplinas adjetivas, que é fonte de inúmeros problemas para o aplicador do direito. A parte que pretenda intentar um processo cautelar juntamente com um processo principal vê-se obrigada a dominar o regime dos artigos 362.º e seguintes do Código de Processo Civil e as disposições processuais que regem as ações e as intimações no Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Em concreto, o exercício pode revelar-se quase impossível se, por exemplo, a parte requerer uma intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias, pois entre os seus pressupostos conta-se a demonstração de que “a célere emissão de uma decisão de mérito que imponha à Administração a adoção de uma conduta positiva ou negativa se revele indispensável para assegurar o exercício, em tempo útil, de um direito, liberdade e garantia, por não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento de uma providência cautelar” (n.º 1 do artigo 109.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos). Isto significa que, para que seja requerida a intimação, a parte vê-se na contingência de provar que a tutela jurisdicional oferecida pelo decretamento provisório de uma providência cautelar, regulada no artigo 131.º do mesmo Código, é insuficiente por, no caso específico, se impor uma pronúncia judicial a título definitivo e não se bastar com uma decisão provisória. Ora, se o regime cautelar do Código de Processo Civil contempla a possibilidade de decretamento da providência cautelar sem audiência do requerido para não pôr em risco sério o fim ou a eficácia da providência (n.º 1 do artigo 366.º), a verdade é que a “mecânica” da intimação para proteção de direitos, liberdades e garantias está toda gizada para se articular com o decretamento provisório das providências cautelares na legislação processual administrativa. Ou seja, é preciso completar o caminho de plena sujeição dos processos cautelares à legislação processual administrativa, devendo ser encarada numa futura reforma da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto a revogação do teor do n.º 9 do artigo 41.º e sua substituição por uma remissão expressa para o regime do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Mas os problemas não se quedam por aqui, porque mesmo a remissão efetuada na Lei do Tribunal Arbitral do Desporto para as modalidades de garantia contenciosa do Código de Processo nos Tribunais Administrativos encontra-se desarticulada com a circunstância de o mesmo diploma referir que “o acesso ao TAD só é admissível em via de recurso” (n.º 3 do artigo 4.º). O uso incorreto da expressão “recurso” verifica-se igualmente no artigo 3.º quando se alude à existência de um contencioso de plena jurisdição para “julgamento dos recurso e impugnações” e no artigo 5.º, a propósito da 16 impugnação das decisões tomadas por violação das normas relativas ao combate à dopagem no desporto.

A menção a um recurso e não a uma ação parece constituir um resquício de uma realidade anterior e já ultrapassada, quer da justiça administrativa, quer da justiça desportiva, com a qual o legislador não cortou totalmente as raízes. Por um lado, uma utilização tão imprópria do termo recurso parece ter subjacente a impugnação de decisões por via do “antigo” recurso contencioso de anulação de atos administrativos, meio processual que a justiça administrativa portuguesa já abandonou em 2004. Por outro lado, no caso específico das decisões proferidas pelos órgãos de justiça das federações desportivas, a qualificação “recurso” pode fazer subentender que essas decisões revestem caráter jurisdicional27, o que se revela um equívoco, visto que, quando muito, os órgãos de justiça apreciam impugnações administrativas de decisões proferidas por outros órgãos da mesma federação.

Ora, a aproximação ao contencioso administrativo pressupõe igualmente a adoção da forma de processo aí prevalecente: ação administrativa, seja na sua modalidade de processo declarativo, seja enquanto processo executivo. Donde que também o n.º 3 do artigo 4.º carece de uma reformulação para abarcar as diferentes pretensões que podem ser deduzidas em juízo mediante uma ação administrativa. Mesmo que o legislador não se pretenda comprometer com o adjetivo “administrativa”, sempre valeria a pena que o vocábulo “recurso” aí constante fosse substituído pelo termo “ação”.

 

 

4. A impugnabilidade das decisões perante o Tribunal Arbitral do Desporto


Tema da maior relevância é o da determinação de quais as decisões suscetíveis de impugnação perante o Tribunal Arbitral do Desporto, mediante um pedido de impugnação contenciosa de atos administrativos praticados por órgãos de federações desportivas, ligas profissionais ou outras entidades desportivas.

O círculo de decisões impugnáveis abarca quatro possibilidades fundamentais: i) deliberações de órgãos de disciplina das federações desportivas [alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º]; ii) decisões de órgãos de justiça das federações desportivas, quando proferidas em recurso de deliberações de outro órgão federativo que não o órgão de disciplina [alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º]; iii) decisões finais de órgãos de ligas profissionais e de outras entidades desportivas [alínea b) do n.º 3 do artigo 4.º]; iv) deliberações tomadas por órgãos disciplinares das federações desportivas ou pela Autoridade Antidopagem de Portugal por violação das normas antidopagem previstas na Lei n.º 38/2012, de 28 de agosto (artigo 5.º).

A primeira modalidade cobre a impugnação de decisões proferidas pelos órgãos de disciplina das federações, a quem cabe, à luz do n.º 1 do artigo 43.º do Regime Jurídico das Federações Desportivas, “instaurar e arquivar procedimentos disciplinares e, colegialmente, apreciar e punir as infrações disciplinares em matéria desportiva”. Até à criação do Tribunal Arbitral do Desporto, havia um claro défice de controlo jurisdicional deste tipo de decisões, que são, sem dúvida, aquelas que mais impacto têm ao nível do funcionamento das competições desportivas e da tutela dos direitos fundamentais dos praticantes desportivos. Muitas delas nem sequer chegavam a ser apreciadas pela jurisdição administrativa, constituindo agora a maioria dos casos sobre os quais o Tribunal Arbitral do Desporto é chamado a pronunciar-se.

Outra modalidade de decisões suscetível de impugnação prende-se com as decisões de órgãos de justiça das federações desportivas. Neste campo, a Lei do Tribunal Arbitral do Desporto confere um alargamento de competências dos Conselhos de Justiça face ao que está contemplado no n.º 1 do artigo 44.º do Regime Jurídico das Federações Desportivas: conhecer dos recursos das decisões disciplinares relativas a questões emergentes da aplicação das normas técnicas e disciplinares diretamente respeitantes à prática da própria competição desportiva. Com efeito, perante os Conselhos de Justiça podem ser impugnadas quaisquer outras decisões de outros órgãos federativos, com exceção dos atos dos órgãos de disciplina, sendo ainda admissível que os estatutos das federações alarguem a respetiva gama de competências28.

Questão que importa dilucidar é a de saber se a intervenção do Conselho de Justiça deve ser encarada como uma impugnação prévia necessária, antes da abertura da via jurisdicional junto do Tribunal Arbitral do Desporto, ou, pelo contrário, reveste caráter meramente facultativo. Configurando a suscetibilidade de convocar o Conselho de Justiça para apreciar as decisões proferidas por outros órgãos federativos ou das ligas profissionais como o exercício de garantias impugnatórias, não custa reconhecer que a resposta à questão colocada se encontra presentemente bastante simplificada, em face da redação do Código do Procedimento Administrativo de 2015. Com efeito, quer o n.º 1 do artigo 3.º do Decreto-Lei n.º 4/2015, de 7 de janeiro, quer o n.º 1 do artigo 185.º do Código apontam no sentido de as impugnações administrativas serem, por regra, facultativas, salvo se uma lei especial as qualificar como necessárias.

Ora, inexistindo uma disposição legal a prevê-lo, nomeadamente na Lei de Bases da Atividade Física e do Desporto e no Regime Jurídico das Federações Desportivas, não se encontra na disponibilidade das federações desportivas e das ligas profissionais prever nos respetivos estatutos ou regulamentos o caráter necessário das impugnações perante os Conselhos de Justiça. Isto porque uma eventual impugnação necessária sempre teria de ser entendida como uma restrição ao direito de acesso à justiça consagrado no artigo 20.º da Constituição portuguesa, que é um direito fundamental de natureza análoga a um direito, liberdade e garantia, e, consequentemente, por via do disposto no n.º 2 do artigo 18.º e na alínea b), n.º 1, artigo 165.º apenas uma Lei da Assembleia da República ou um decreto-lei autorizado para tal efeito podem estabelecer o caráter necessário da impugnação para o Conselho de Justiça29.

Uma terceira modalidade de atos suscetível de ser questionada perante o Tribunal Arbitral do Desporto é a das decisões finais de órgãos de ligas profissionais e de outras entidades desportivas. A utilização do adjetivo “finais” não se revelou muito feliz, prestando-se ao equívoco de se poder entender que apenas o são aquelas que dispensarem uma impugnação administrativa prévia perante um outro órgão inserido na mesma estrutura organizativa ou, no caso das ligas profissionais, perante também um órgão da federação desportiva. Não parece, no entanto, que essa interpretação se revele a mais acertada, devendo, ao invés, considerar-se que o legislador pretendeu apenas excluir decisões intercalares ou intermédias do procedimento decisório, mas permitindo, sem quaisquer restrições, a impugnação junto do Tribunal Arbitral do Desporto de quaisquer decisões que sejam finais para os interessados, no sentido em que definam uma situação individual e concreta.

As reflexões ora expendidas conduzem-nos ainda a sustentar que a Lei do Tribunal Arbitral do Desporto ganharia se contivesse, por referência às impugnações perante o Conselho de Justiça das federações desportivas, um preceito em tudo idêntico ao que consta do n.º 4 do artigo 59.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativo: “A utilização de meios de impugnação administrativa suspende o prazo de impugnação contenciosa do ato administrativo, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar”. Assim, faria todo o sentido que a impugnação de uma qualquer decisão para o Conselho de Justiça implicasse a suspensão do prazo para propositura da ação arbitral no Tribunal Arbitral do Desporto. Manter-se-ia o papel relevante que os Conselhos de Justiça das federações desportivas sempre desempenharam, mas, numa perspetiva de tutela de posições jurídicas subjetivas de particulares, era conferida a estes a escolha entre colocar a questão ainda dentro da justiça federativa ou avançar de imediato para a justiça arbitral. Aproveitando o referido enunciado do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, poderia ser aditado ao artigo 4.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto um novo número com a seguinte redação: “A impugnação de uma decisão de órgãos desportivos ou a reação contra a omissão ilegal de decisão apresentados perante os órgãos de justiça das federações desportivas suspende o prazo de propositura de ação no Tribunal Arbitral do Desporto, que só retoma o seu curso com a notificação da decisão proferida sobre a impugnação administrativa ou com o decurso do respetivo prazo legal, consoante o que ocorra em primeiro lugar”.

O que não tem qualquer cabimento é o regime previsto nos n.ºs 4 e 5 do artigo 4.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto, à luz do qual pode ser apresentado pela parte um requerimento ao Tribunal Arbitral do Desporto, para que este avoque a competência para conhecer dos litígios, “sempre que a decisão do órgão de disciplina ou de justiça das federações desportivas ou a decisão final de liga profissional ou de outra entidade desportiva não seja proferida no prazo de 45 dias ou, com fundamento na complexidade da causa, no prazo de 75 dias, contados a partir da autuação do respetivo processo” (n.º 4), sendo de 10 dias “o prazo para a apresentação pela parte interessada do requerimento de avocação de competência junto do TAD, contados a partir do final do prazo referido no número anterior” (n.º 5). Dificilmente se poderia imaginar maior impropriedade de utilização de linguagem jurídica, uma vez que o termo “avocar” envolve o poder de um órgão chamar a si o exercício de uma competência originária de que é titular. É o que acontece, por exemplo, na delegação de poderes, em que o órgão delegante goza de tal poder, de acordo com o n,º 2 do artigo 49.º do Código do Procedimento Administrativo. Ora, o regime descrito não reflete minimamente a relação existente entre o Tribunal Arbitral do Desporto e, por um lado, os Conselhos de Disciplina e os Conselhos de Justiça das federações desportivas e, por outro, as ligas profissionais e outras entidades desportivas. O Tribunal Arbitral do Desporto não é titular de uma competência originária, cujo exercício se encontra delegado nos outros órgãos por duas razões fundamentais: i) existe uma separação clara entre os órgãos que exercem uma atividade desportiva de caráter administrativo e o Tribunal que sindica as respetivas atuações; ii) conferir um poder de avocar ao Tribunal significa emitir um atestado de menoridade aos órgãos desportivos, que, pelo contrário, exercem, de forma livre e independente, as respetivas competências administrativas. Também aqui a solução encontrada pelo legislador é reveladora de uma incorreta compreensão do funcionamento das garantias do contencioso administrativo. Com efeito, perante uma inércia dos órgãos desportivos competentes a prolatar uma decisão ou a apreciar uma impugnação administrativa, a reação adequada passa pela propositura de uma ação de condenação à prática do ato devido, nos mesmos exatos termos em que tal se encontra previsto nos artigos 66.º e seguintes do Código de Processo nos Tribunais Administrativos.

Finalmente, a derradeira modalidade de impugnação de decisões para o Tribunal Arbitral do Desporto recai sobre as decisões dos órgãos disciplinares das federações desportivas e da Autoridade Antidopagem de Portugal em caso de violação de normas antidopagem. Verifica-se, por um lado, uma total redundância na referência no artigo 5.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto às deliberações dos órgãos disciplinares das federações desportivas neste campo, uma vez que a competência do Tribunal Arbitral do Desporto já resultava da alínea a) do n.º 3 do artigo 4.º da mesma Lei. Em contrapartida, parece ser de enaltecer a atribuição ao Tribunal Arbitral do Desporto da competência para sindicar decisões em matéria disciplinar de uma entidade administrativa sobre o combate à dopagem no desporto.

 

 

5. A publicidade das decisões


Outro dos aspetos menos conseguidos do atual regime da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto reside no inciso final do n.º 3 do artigo 50.º, que permite às partes oporem-se à 21 publicitação pelo Tribunal Arbitral do Desporto na sua página da decisão arbitral, de um sumário da mesma e ou de um comunicado de imprensa a descrever os resultados do processo. A norma legal em causa tem sido alvo de críticas pela doutrina, sendo inclusive sustentada a respetiva inconstitucionalidade por desconformidade com os artigos 2.º, 20.º e 206.º da Constituição portuguesa, que consagram o princípio do Estado de Direito democrático, o direito de acesso à justiça e aos tribunais, bem como o princípio da publicidade da audiência30, ou a sua modificação no plano do direito a constituir31.

Na realidade, afigura-se dificilmente compatível com a Constituição a possibilidade de oposição das partes à publicitação das decisões, considerando a existência de um princípio constitucional de publicidade da atividade dos tribunais, que é aplicável aos tribunais arbitrais, enquanto órgãos que, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 209.º da Lei Fundamental, também administram a justiça.

Acresce a isso que, supervenientemente à entrada em vigor da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto, foi introduzida uma alteração ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos pela Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, que aditou um novo artigo 185.º-B, cujo n.º 1 dispõe: “As decisões proferidas por tribunais arbitrais transitadas em julgado são obrigatoriamente publicadas por via informática, em base de dados organizada pelo Ministério da Justiça”. Pode, evidentemente, discutir-se se esta disposição se aplica apenas à arbitragem administrativa regulada pelo referido Código ou se contém um princípio geral de publicidade que se há de aplicar também à arbitragem desportiva necessária, em virtude de esta convocar a utilização de normas jurídico-administrativas. A segunda alternativa afigura-se a mais adequada, considerando-se, por isso, que a Lei n.º 118/2019, de 17 de setembro, revogou tacitamente o disposto no n.º 3 do artigo 50.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto. Na eventualidade de se considerar que se mantém vigente a norma de oposição à publicidade das decisões, coloca-se a questão de saber se um Colégio Arbitral pode determinar a publicitação da decisão, mesmo que uma das partes formule pedido em sentido contrário.

MIGUEL LUCAS PIRES manifesta-se adverso da possibilidade de o Colégio Arbitral o fazer com fundamento na parte final da alínea f) do artigo 34.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto, de acordo com a qual a publicidade se deve fazer “nos termos da presente lei”, isto é, tendo em conta a aludida disposição do n.º 3 do artigo 50.º. E não obstante cogite a inconstitucionalidade desta norma por violação do direito à informação jurídica, do princípio da tutela jurisdicional efetiva e do direito de acesso à justiça, pronuncia-se desfavoravelmente a que isso aconteça por entretanto se ter esgotado o poder jurisdicional, ao abrigo do n.º 1 do artigo 613.º do Código de Processo Civil, e o poder arbitral, por via do previsto no artigo 44.º, n.ºs 1 e 3 da Lei da Arbitragem Voluntária32.

Salvo melhor opinião, não concordamos com a posição exposta, pois isso amputaria o Colégio Arbitral do dever de desaplicar normas inconstitucionais apenas por uma razão estritamente formal, redundando numa infração das normas e dos princípios constantes dos artigos 20.º, 204.º e 206.º da Constituição portuguesa. Ora, quando as partes são notificadas da decisão do Tribunal têm oportunidade de expor razões ponderosas que possam, a título excecional, justificar a ausência de publicação. E se essas razões forem aduzidas, cabe ainda ao Colégio Arbitral verificar, no exercício de um poder jurisdicional se estão preenchidas as condições impostas pela segunda parte do artigo 206.º: “para salvaguarda da dignidade das pessoas e da moral pública ou para garantir o seu [do tribunal] normal funcionamento”.

Em qualquer caso, e até para dissipar dúvidas que se possam colocar, revela-se de primordial urgência proceder à revogação da ressalva final constante do n.º 3 do artigo 50.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto, até porque, conforme já tivemos ocasião de assinalar noutra sede, “exercendo os árbitros a função jurisdicional do Estado é incompreensível que se possa condescender com o caráter confidencial do processo arbitral”33 e não se compadecendo a “justiça (…) com qualquer tipo de secretismo”.

 

 

6. A articulação entre o Tribunal Arbitral do Desporto e o Tribunal Central Administrativo Sul


As decisões proferidas pelo Tribunal Arbitral do Desporto são passíveis de recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul, salvo se as partes decidirem por acordo recorrer para a Câmara de Recurso do próprio Tribunal Arbitral do Desporto (artigo 8.º)34. Todavia, não se trata do direito ao recurso que pretendemos curar no presente número, mas sim dos poderes de intervenção do Tribunal Central Administrativo Sul, em especial do respetivo Presidente, no desenrolar do processo judicial ainda em primeira instância. São fundamentalmente três os poderes atribuídos pela Lei do Tribunal Arbitral do Desporto ao Presidente: i) designação de árbitros (artigo 28.º)35; ii) aproveitamento de atos processuais já realizados, em caso de substituição de árbitro (n.º 2 do artigo 31.º); iii) decisão sobre a aplicação de medidas provisórias e cautelares, se o processo não tiver ainda sido distribuído ou se o colégio arbitral ainda não estiver concluído (n.º 7 do artigo 41.º).

As normas que conferem ao Presidente do Tribunal Central Administrativo Sul o poder para escolher o árbitro não designado pelas partes, seja aquele que cabe à parte escolher ou seja o árbitro presidente do colégio arbitral, ou para indicar o árbitro em falta, em caso de ausência de acordo entre a pluralidade de demandantes ou da de demandados36 (n.ºs 3 a 5 do artigo 28.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto) não suscitam especiais reservas, revelando-se alinhadas com outras que costumam existir em regimes de arbitragem. É o que se verifica com a Lei da Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei n.º 63/2011, de 14 de dezembro, que prevê expressamente no artigo 59.º um conjunto de competências do Tribunal da Relação em cujo distrito se situe o lugar da arbitragem ou do Tribunal Central Administrativo a quem caiba, por razões territoriais, conhecer da matéria. E em concreto, à luz do respetivo n.º 3, a nomeação dos árbitros que não tenham sido nomeados pelas partes ou por terceiros a quem hajam cometido esse encargo cabe ao presidente do Tribunal da Relação ou ao presidente do tribunal central administrativo que for territorialmente competente.

Mais duvidosa se afigura a possibilidade de o Presidente do Tribunal Central Administrativo Sul nomear a totalidade dos árbitros e de entre eles o presidente, se as partes não acordarem entre si quem é o seu árbitro, devido a interesses conflituantes relativamente ao fundo da causa (n.º 6 do artigo 28.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto). Trata-se de uma competência que deve ser utilizada apenas em situaçõeslimite, uma vez que implica a subtração total do poder das partes de designação dos respetivos árbitros.

Por outro lado, não se antevê razão para atribuir ao Presidente do Tribunal Central Administrativo a competência para decidir sobre aproveitamento de atos processuais, quando se verifica a substituição de árbitro. Com efeito, não tendo estado presente na instrução do processo arbitral e tendo tido acesso apenas aos elementos que relatam os factos ocorridos, dificilmente se acha nas melhores condições para aquilatar sobre a o aproveitamento do processado. A competência em causa deveria ser confiada ao colégio arbitral entretanto recomposto, sem prejuízo da admissibilidade de interposição de recurso dessa decisão.

Igual reparo merece a concessão ao Presidente do Tribunal Central Administrativo Sul do poder para decidir sobre a aplicação de medidas provisórias e cautelares, em caso de não constituição do colégio arbitral. Diversas alternativas poderiam ser equacionadas, nomeadamente a atribuição da competência ao Presidente do Tribunal Arbitral do Desporto, a existência de um lote de árbitros de urgência a quem o Presidente deste Tribunal distribuísse o processo, como, de resto, prevê o artigo 21.º do Regulamento de Processo da Arbitragem Voluntária no Tribunal Arbitral do Desporto37, ou ainda a escolha do árbitro através de sorteio. Naturalmente, a adoção de uma destas modalidades não poderia vincular as partes quanto à escolha do respetivo árbitro no processo principal e à designação do presidente deste colégio arbitral. Aí manter-se-ia a autonomia e a liberdade das partes que caraterizam a arbitragem, porque já não existem as circunstâncias de especial urgência que impõem a prolação de uma decisão célere do Tribunal.

 

 

1 Árbitro do Tribunal Arbitral do Desporto (TAD).

2 Cfr. sobre a discussão em causa, RUI MEDEIROS, “Arbitragem necessária e Constituição”, in Estudos em Memória do Conselheiro Artur Maurício, Coimbra, 2015, pp. 1301 e ss., em que cita pareceres jurídicos policopiados emitidos, na qualidade de jurisconsultos, por J.J. GOMES CANOTILHO e PAULO OTERO, pronunciando-se no sentido da inconstitucionalidade da arbitragem necessária em matéria de medicamentos de referência e medicamentos genéricos pela Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro. O primeiro sustenta que a solução legal viola os princípios da aplicabilidade direta dos direitos, liberdades e garantias e da vinculação das entidades públicas e privadas (n.º 1, artigo 18.º, da Constituição), o princípio da reserva constitucional do juiz estadual, bem como os princípios da igualdade e do acesso ao direito e à tutela jurisdicional efetiva (respetivamente, artigos 13.º e 20.º da Constituição). O segundo considera que a inconstitucionalidade resulta de o Estado não poder renunciar ao exercício da função jurisdicional, nem privatizar o exercício da justiça, enquanto função de soberania do próprio Estado, nem se desresponsabilizar da garantia dos direitos fundamentais através dos tribunais, assim sendo postos em causa o princípio da igualdade no acesso à justiça e aos tribunais. Entretanto, o Decreto- Lei n.º 110/2018, de 10 de dezembro, alterou a Lei n.º 62/2011, de 12 de dezembro, passando agora a estar contemplado no artigo 2.º que o recurso à arbitragem deixou de revestir caráter necessário, podendo os litígios ser submetidos a arbitragem voluntária, institucionalizada ou não institucionalizada. Existem ainda outros exemplos de arbitragem necessária no direito português: i) fixação de indemnização em caso de expropriação litigiosa (artigo 38.º do Código das Expropriações); ii) matérias de consumo no âmbito dos serviços públicos essenciais quando, por opção de utentes pessoas singulares, sejam submetidos à apreciação do tribunal arbitral dos centros de arbitragem de conflitos de consumo legalmente autorizados (n.º 1, artigo 15.º, da Lei dos Serviços Públicos, aprovada pela Lei n.º 23/96, de 26 de julho, na redação dada pela Lei n.º 6/2011, de 10 de março); iii) conflitos coletivos de trabalho em caso de caducidade de convenções coletivas aplicáveis a uma empresa, grupo de empresas ou setor de atividade (n.º 1, artigo 510.º, do Código do Trabalho e artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 259/2009, de 25 de setembro.



5 Na doutrina, P. COSTA GONÇALVES, Entidades privadas com poderes públicos. O exercício de poderes públicos de autoridade por entidades privadas com funções administrativas , Coimbra, 2005, p. 573, já sustentara antes que a constitucionalidade dos tribunais arbitrais necessários se encontrava dependente de não ser vedado o acesso aos tribunais estaduais, mediante interposição de recurso da decisão arbitral para aqueles tribunais.

6 Cfr. RUI MEDEIROS, Estudos em Memória, p. 1340.

7 Aos típicos poderes de natureza puramente jurisdicional acrescem ainda as competências do Tribunal Arbitral do Desporto para emitir pareceres sobre questões jurídicas relacionadas com o desporto e para promover a mediação de conflitos, previstas, respetivamente, no artigo 33.º e nos artigos 63.º e seguintes da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto. Não se vislumbra nenhum obstáculo em relação à mediação, enquanto processo voluntário e informal de resolução do litígio, tanto mais que pode ser uma forma de evitar que as posições entre as partes se extremem e desemboquem na arbitragem. Ou seja, a mediação pode desempenhar uma função preventiva e evitar a ocorrência de litigiosidade desnecessária, embora, para tanto, seja fundamental uma mudança cultural dos agentes desportivos. Diferentemente, a atribuição ao Tribunal de funções de consultoria jurídica suscita fortes reservas, visto que pode traduzir-se numa confusão de planos entre a emissão de pareceres jurídicos não vinculativos e a prolação de decisões que têm de ser acatadas pelas partes. Isto porque, se a mesma questão se colocar numa primeira fase para efeitos de consulta jurídica e, subsequentemente, para resolução do litígio, não pode deixar de existir um certo desconforto se as posições defendidas nos dois momentos não forem coincidentes. Precisamente por isso, numa futura revisão da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto, deveria ser ponderada a eliminação das funções de consultoria jurídica.

8 Toma-se de empréstimo a expressão que tem sido utilizada em sentido inverso a propósito da Administração Pública e da sua fuga para o Direito Privado. A respetiva conceptualização coube a FRITZ FLEINER, Institutionem des Deutschen Verwaltungsrecht, 8.ª edição, Tübingen, 1928, p. 321, tendo sido acolhida entre nós na obra de M. JOÃO ESTORNINHO, A fuga para o direito privado. Contributo para o estudo da atividade de direito privado da Administração Pública, Coimbra, 1996.

9 Cfr., inter alia, ALEXANDRA PESSANHA, As federações desportivas. Contributo para o estudo do ordenamento jurídico desportivo, Coimbra, 2001, pp. 40 e ss.; J. MANUEL MEIRIM,A federação desportiva como sujeito público do sistema desportivo, Coimbra, 2002, pp. 215 e ss.; P. GONÇALVES, Entidades…, pp. 835 e ss.; M. NOGUEIRA DE BRITO, “O novo regime das federações desportivas”, in Direito e Desporto – Revista Jurídica de Direito do Desporto, n.º 19, 2009, pp. 12 e ss.

10 Cfr. P. COSTA GONÇALVES, Entidades..., p. 839

11 Cfr. JORGE MIRANDA / RUI MEDEIROS, Constituição portuguesa anotada, I, 2.ª edição, Coimbra, 2010, p. 1445.

12 Com as alterações introduzidas pela Lei n.º 74/2013, de 6 de setembro, pelo Decreto-Lei n.º 93/2014, de 23 de junho.

13 Exemplos disso são os artigos 10.º e 13.º do RJFD.

14 Cfr. P. COSTA GONÇALVES, Entidades..., pp. 839-840; M. Nogueira de Brito, D&D, pp. 23 e ss.

15 Cfr. A. PESSANHA, As federações desportivas, pp. 143 e ss.

16 Com as alterações introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 425/79, de 25 de outubro, pelo Decreto- Lei n.º 52/80, de 26 de março, pelo Decreto-Lei n.º 40/2007, de 24 de agosto, e pelo Decreto-Lei n.º 391/2007, de 13 de dezembro, retificado pela Declaração de Retificação n.º 5-B/2008, de 11 de fevereiro.

17 Sublinhando a natureza jurídica privada da entidade à qual é reconhecida a utilidade pública, v. VITAL MOREIRA, Administração autónoma e associações públicas, Coimbra, 1997, p. 302; P. COSTA GONÇALVES, Manual de Direito Administrativo, I, Coimbra, 2019, p. 538; T. Fidalgo de Freitas, O âmbito subjetivo do regime do estatuto de utilidade pública e a sua atribuição a pessoas coletivas privadas com membros ou instituidores públicos, in Revista de Direito Administrativo, n.º 10, 2021, p. 15.

18 O Decreto-Lei n.º 93/2014, de 23 de junho, revogou os artigos 30.º e 31.º do Regime Jurídico das Federações Desportivas sobre as referidas associações, para, segundo o respetivo preâmbulo, deixar “à total liberdade das federações desportivas a respetiva organização interna e [admitir] o agrupamento dos clubes ou sociedades desportivas da forma que entenderem mais conveniente”. A circunstância de o regime destas associações ter deixado de constar da disciplina aplicável às federações não as subtrai ao cumprimento de normas jurídico-públicas sempre que exerçam uma atividade pública.


20 Disponível para consulta em https://www.tribunalarbitraldesporto.pt/documentacao/decisoes/processo-5-2017, tendo-se referido na decisão: “(…) atendendo às normas eleitorais aplicadas na situação em análise, a relação jurídica estabelecida [reveste] natureza administrativa. Com efeito, sendo o hemisfério de competência do TAD delimitado pela aplicação das modalidades de garantia contenciosa previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos (…), (n.º 2 do artigo 4.º da Lei do TAD), é fundamental que o objeto do processo envolva a aplicação de normas de Direito Administrativo para se poder vislumbrar uma relação jurídico-administrativa. No caso em apreço, numa primeira delimitação das problemáticas jurídicas envolvidas, deparamo-nos com a aplicação de normas respeitantes à democracia eleitoral da Associação de Futebol de Coimbra, cuja natureza jurídico-administrativa se afigura indiscutível”.

21 Diploma entretanto alterado pela Lei n.º 33/2014, de 16 de junho, pela Lei n.º 93/2015, de 13 de agosto, e pela Lei n.º 111/2019, de 10 de setembro.

22 Diferentemente, em caso de atuação ou omissão do Conselho de Ministros ou do Primeiro- Ministro sobre temáticas desportivas, a competência para julgar em primeira instância deveria caber ao Supremo Tribunal Administrativo, como, aliás, sucede relativamente à generalidade dos processos em matéria administrativa respeitantes àqueles órgãos, nos termos do artigo 24.º, n.º 1, alínea a), pontos iii) e iv) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais.

23 Com as alterações promovidas pelo Decreto-Lei n.º 114/2011, de 30 de novembro, pela Lei n.º 52/2013, de 25 de julho, e pela Lei n.º 113/2019, de 11 de setembro.

24 As outras alterações foram realizadas através da Lei n.º 101/2017, de 28 de agosto, e do Decreto-Lei n.º 41/2019, de 26 de março.

25 Neste exato sentido, v. decisão proferida pelo Tribunal Arbitral do Desporto no seio do Proc. n.º 62/2019 e disponível em https://www.tribunalarbitraldesporto.pt/files/decisoes/TAD_62-2019.pdf.

26 J. RICARDO GONÇALVES, “A arbitragem necessária no Tribunal Arbitral do Desporto – Algumas questões à volta das suas competências e do seu funcionamento”, in Conferência Tribunal Arbitral do Desporto um ano depois , Comité Olímpico de Portugal, Lisboa, 2017, pp. 31-33, chama, no entanto, a atenção para a eventualidade de existência de situações de difícil qualificação jurídica, como acontece, por exemplo se um praticante desportivo, no decurso de uma competição, agredir um dirigente ou lhe dirigir comentários de natureza racista, concluindo que nessa hipótese, tal “não decorre (apenas) da violação de normas técnicas e/ou disciplinares diretamente relacionada com a mesma competição desportiva, pelo que [tem] (…) o TAD a competência exclusiva para apreciar e decidir um recurso que o dito atleta possa querer interpor de uma anterior deliberação do órgão de disciplina (cfr. al. A) do n.º 1 do art. 4.º e art. 41.º, n.º 2)”.

27 Impropriamente, os estatutos da Federação Portuguesa de Futebol qualificam o Conselho de Justiça, como, aliás, também o Conselho de Disciplina como órgãos jurisdicionais (artigo 56.º).

28 Se atentarmos nos Estatutos da Federação Portuguesa de Futebol, foram conferidas ao órgão de justiça um leque de competências que vai muito além do que está previsto na lei, podendo também conhecer e julgar os recursos das decisões da Liga Portuguesa de Futebol Profissional e da Comissão Eleitoral da Federação, exercer o poder disciplinar sobre os titulares dos órgãos sociais dos sócios ordinários e da Federação, bem como conhecer e julgar os protestos de jogos [cfr., respetivamente, alíneas a), f) e g) do artigo 60.º].

29 No mesmo sentido, J. RICARDO GONÇALVES, Conferência Tribunal Arbitral, p. 35.

30 Cfr. A. CELESTE CARVALHO, “A arbitragem necessária e os poderes do juiz”, in Tribunal Arbitral do Desporto – um ano depois, obra coletiva, Lisboa, 2017, p. 13.

31 Cfr. M. LUCAS PIRES, “Publicidade das decisões arbitrais e dos pareceres do TAD”, in Tribunal Arbitral do Desporto – um ano depois, obra coletiva, Lisboa, 2017, pp. 20 e ss

32 Cfr. M. LUCAS PIRES, Tribunal Arbitral do Desporto, p. 23.

33 Cfr. JOÃO MIRANDA, “Novidades sobre arbitragem no anteprojeto de revisão do Código dos Contratos Públicos”, in Atas da Conferência A revisão do Código dos Contratos Públicos, obra coletiva, Lisboa, 2016, p. 362.

34 Até à presente data não foi interposto qualquer recurso jurisdicional para a Câmara de Recurso, o que justifica questionar a sua manutenção, considerando a total irrelevância a que tem sido votada pelas partes.

35 Igualmente ao nível da arbitragem voluntária se prevê o poder de designação de árbitros pelo Presidente do Tribunal Central Administrativo Sul.

36 A situação mais frequente de designação do árbitro em falta, em caso de desacordo entre a pluralidade de partes a quem cabe designar um árbitro, sucede quando existe um conjunto vasto de contrainteressados. Todavia, a indicação de um árbitro pelos contrainteressados contemplada no n.º 8 do artigo 28.º da Lei do Tribunal Arbitral do Desporto deveria, pura e simplesmente, desaparecer numa futura alteração legislativa. Além de implicar o funcionamento de colégios arbitrais com quatro árbitros, não tem razão de ser, porque que os contrainteressados têm no âmbito da relação material controvertida um interesse idêntico ao do demandado e este já teve oportunidade de designar um árbitro.

37 O artigo 21.º do Regulamento de Processo da Arbitragem Voluntária no Tribunal Arbitral do Desporto prevê que “em caso de especial urgência na apreciação de providência cautelar, a decisão sobre a sua adoção pode ser confiada a Árbitro de Urgência designado no prazo de 2 (dois) dias pelo Presidente do TAD de entre os Árbitros da lista do TAD” (n.º 1), que “o Árbitro de Urgência decide no prazo máximo de 5 (cinco) dias” (n.º 2), sendo que “o Árbitro que decida a providência cautelar não pode decidir o litígio nem integrar Colégio Arbitral constituído para o dirimir” (n.º 3). O Regulamento, que entrou em vigor em 20 de março de 2020, pode ser consultado em https://www.tribunalarbitraldesporto.pt/files/TAD-Regulamento_Processo_Arbitragem_Voluntaria_20-3- 2020.pdf.


 

 

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