E-pública Revista Eletrónica de Direito Público
 

Parlamentarismo e Brexit - Parte II

Parliamentarism and Brexit, Part 21







Resumo: Pretende-se neste artigo mostrar as tensões inerentes à evolução mais recente do sistema parlamentar britânico e que o Brexit veio finalmente expor. Essas tensões revelam-se na tentativa de o executivo (re)estabelecer uma preponderância em relação aos demais poderes, por um lado, e, por outro, nas mais recentes tendências para a afirmação dos poderes legislativo e, sobretudo, judicial. Contra as reformas recentes do sistema parlamentar britânico induzidas pela integração do Reino Unido no projeto europeu, entre as quais cabe destacar a Lei dos Direitos Humanos de 1998, sustenta-se que o Brexit significa uma reafirmação da configuração tradicional daquele sistema, com uma clara reafirmação do poder executivo

Palavras-chave: Brexit; parlamentarismo; União Europeia; constitucionalismo.

Sumário: 1. O sistema de governo parlamentar inglês e os desafios da UE à soberania parlamentar; 2. O modelo de Westminster na encruzilhada; 3. Revisitar o conceito de constituição política; 4. O lugar do referendo no sistema parlamentar; 5. Os casos Miller I e II; 6. O futuro do Reino Unido e o da Europa.



Abstract: The purpose of this article is to show the tensions inherent in the most recent evolution of the British parliamentary system and that Brexit has finally come to expose. These tensions are revealed in the executive's attempt to (re) establish a preponderance in relation to the other powers, on the one hand, and, on the other, in the most recent tendencies for the affirmation of the legislative and, above all, judicial powers. Against the recent reforms of the British parliamentary system induced by the integration of the United Kingdom into the European project, among which it is worth mentioning the Human Rights Act of 1998, it is maintained that Brexit means a reaffirmation of the traditional configuration of that system, with a clear reaffirmation executive power.

Keywords: Brexit; parliamentarism; European Union; constitutionalism.

Summary: 1. The English parliamentary system of government and the EU's challenges to parliamentary sovereignty; 2. The Westminster model at the crossroads; 3. Revisit the concept of political constitution; 4. The place of the referendum in the parliamentary system; 5. Miller I and II cases; 6. The future of the United Kingdom and the future of Europe.

 

1. O sistema de governo parlamentar inglês e os desafios da UE à soberania parlamentar


A aquisição da qualidade de Estado-Membro da União Europeia implica necessariamente alterações na respetiva constituição. Essas alterações são, na maior parte dos casos, semelhantes para todos os Estados-Membros: (i) a perda de soberania, em particular a soberania monetária; (ii) a subordinação do banco central nacional ao Banco Central Europeu; (iii) a subordinação dos tribunais nacionais, incluindo os próprios tribunais constitucionais, à jurisdição do Tribunal de Justiça, ou pelo menos a articulação com este último; (iv) a subordinação do direito interno, incluindo o direito constitucional, ao direito da União, não apenas primário, mas também derivado; (v) a perda de competências dos parlamentos nacionais em todas as matérias da competência exclusiva da União.

Pois bem, no caso do Reino Unido algumas destas modificações não ocorreram, desde logo a perda da soberania monetária e a subordinação do Banco de Inglaterra ao Banco Central Europeu, mas a verdade é que as modificações dos arranjos constitucionais internos despoletadas pela adesão à CEE foram percecionadas como sendo consideravelmente amplas, questionando-se em que medida não afetaram o próprio sistema de governo2. Por outras palavras, no caso do Reino Unido não foi apenas a soberania do Estado que foi afetada, mas uma das características básicas do sistema de governo: a soberania do parlamento.

A soberania parlamentar, vale a pena recordar, é encarada pelos constitucionalistas britânicos, nas palavras de Albert Venn Dicey, como “a doutrina fundamental dos nossos constitucionalistas"3, "a característica dominante das nossas instituições políticas”4 e, em suma, “a pedra angular do nosso direito constitucional”5.

Ainda segundo Dicey – já considerado o “sumo sacerdote ungido da ortodoxia constitucional britânica”6 –, “o princípio da soberania parlamentar significa nem mais nem menos que isto, a saber, que o Parlamento (...) tem, sob a constituição inglesa, o direito de fazer ou desfazer qualquer lei; e, além disso, que nenhuma pessoa ou órgão é reconhecido pela lei da Inglaterra como tendo o direito de derrogar ou anular a legislação do Parlamento”7.

Mais concretamente, Dicey reconduzia o princípio da soberania parlamentar a três características essenciais: em primeiro lugar, as “leis fundamentais ou ditas constitucionais são sob nossa constituição alteradas pelo mesmo órgão e da mesma maneira que as outras leis, a saber, pelo Parlamento atuando no seu caráter legislativo ordinário"; em segundo lugar, “não existe na constituição inglesa qualquer distinção marcante ou clara entre leis que não são fundamentais ou constitucionais e leis que são fundamentais ou constitucionais”; finalmente, em terceiro lugar, “não existe em nenhuma parte do Império Britânico nenhuma pessoa ou órgão autorizado, seja executivo, legislativo ou judicial, que possa declarar nulo qualquer decreto aprovado pelo Parlamento Britânico em razão de tal decreto ser contrário à constituição, ou por qualquer outro motivo, exceto, é claro, se se tratar da sua revogação pelo Parlamento”8.

Pois bem, é este princípio, que muitos britânicos – os quais, com o seu costumeiro pendor histórico na argumentação jurídica, o fazem remontar ao Case of Proclamations de 1611 relatado pelo Chief Justice Edward Coke9 – acreditam ter sido irremediavelmente posto em causa pela pertença do Reino Unido à União Europeia.

Na verdade, desde a década de setenta do século passado, para além da adesão do Reino Unido à então Comunidade Económica Europeia ocorreram diversos outros desenvolvimentos políticos e legislativos, certamente relacionados com aquela adesão, suscetíveis de pôr em causa esse mesmo princípio. Entre esses desenvolvimentos cabe destacar:

  1. A devolução de poderes de Westminster para órgãos como o Parlamento escocês e a Assembleia de Gales;

  2. A introdução da Lei de Direitos Humanos de 1998, incorporando a Convenção Europeia de Direitos Humanos na legislação do Reino Unido;

  3. A decisão de estabelecer um Supremo Tribunal do Reino Unido em 2009, que implicou o termo da função até aí desenvolvida pela Câmara dos Lordes como o último tribunal de apelação do Reino Unido10.

Todos estes desenvolvimentos – autónomos, ainda que convergentes – põem em causa a soberania parlamentar. Ainda assim, há quem sustente que a relação entre a soberania parlamentar e a UE é “um arranjo jurídico e político inteiramente único e muito direto", sem "nenhuma semelhança verdadeira com a natureza do conflito entre a soberania do Parlamento e as assembleias desconcentradas [Escócia e País de Gales], por um lado, e, por outro, a legislação de direitos humanos, antes conformada por uma visão moderna dos tribunais”11. Será assim?


O que há de tão atentatório ao princípio da soberania parlamentar na pertença do Reino Unido à União Europeia?

É, sem dúvida, possível entender que apenas a integração do Reino Unido na UE é capaz de pôr em causa o núcleo do princípio da soberania parlamentar. E isso na medida em envolve a delegação de mais poderes às instituições da UE, com as quais o governo britânico se relaciona através do Conselho da UE e do Conselho Europeu; ao mesmo tempo, implica a atribuição de maior importância aos tribunais nacionais em resultado da sua relação com o sistema judicial da União; finalmente, e talvez mais importante, envolve uma diminuição da capacidade de o parlamento examinar efetivamente o poder executivo do seu governo nacional, pondo assim diretamente em causa o equilíbrio entre poder executivo e legislativo12.


Mas é também possível ir mais longe e sustentar que todos os desenvolvimentos atrás mencionados são na realidade inseparáveis e todos eles foram induzidos pela integração do Reino Unido na UE. Neste sentido, Martin Loughlin afirma o seguinte:

“A nossa participação no projeto de integração europeia autorizou o judiciário a rever a legislação (para garantir a compatibilidade com o direito da União Europeia), a adotar modos teleológicos de raciocínio contrários aos métodos tradicionais da common law, a fazer uma distinção categórica entre estatutos constitucionais e legislação ordinária, e a conceber uma distinção (do tipo continental) entre direito público e privado. Tal participação permitiu-nos adotar o que é, de facto, uma Declaração de Direitos sem a necessidade de extensa deliberação pública. E também levou à substituição do Comité Judicial da Câmara dos Lordes (o tribunal de que Lord Cooke foi um distinto membro13) por um Supremo Tribunal constituído de forma independente. Mas isso não é tudo: a existência de uma estrutura governamental europeia comum também ajudou o Reino Unido a estabelecer um esquema dinâmico para a devolução de poderes governamentais às suas várias nações constituintes e, talvez o aspeto mais crucial, fornece a estrutura de apoio para os singulares acordos transfronteiriços que levaram a um acordo de paz na Irlanda do Norte.”14

Todos estes desenvolvimentos parecem ser especialmente significativos no contexto de um sistema de governo parlamentar, caracterizado pela convergência de poderes. Neste ponto começa a tornar-se clara a singularidade do Brexit como fenómeno constitucional: a integração do Reino Unido na União Europeia não só punha em causa as bases do seu sistema de governo secular, como o fazia por pressão externa, num processo em que a evolução constitucional era fundamentalmente induzida a partir de fora. Ora, se “a participação no projeto comum de integração europeia se tornou o método de resgatar a constituição britânica da esclerose institucional e conceptual”15, o Brexit obriga necessariamente a repensar, agora sem esse método protético, o sentido da constituição britânica e do seu sistema de governo. Significará o fim da participação britânica no projeto europeu um regresso aos verdadeiros princípios do constitucionalismo britânico? Ou, pelo contrário, significa esse fim um novo começo?

Na verdade, o Brexit veio, afinal, expor a característica mais saliente do sistema parlamentar britânico, convenientemente eclipsada pela refulgência do dogma da soberania parlamentar, e que consiste na preponderância clara do poder executivo em relação aos demais poderes constitucionais.

A fim de demonstrar o que acaba de ser dito, as reflexões subsequentes procuram (i) enunciar os traços principais do parlamentarismo britânico e mostrar em que medida os mesmos são postos em causa pela participação do Reino Unido na UE; (ii) revisitar o conceito de constituição política à luz do Brexit; (iii) refletir sobre o papel do referendo no contexto do sistema parlamentar britânico; (iv) apresentar criticamente as duas grandes decisões judiciais que marcaram o processo de saída do Reino Unido da UE, os casos Miller I e II; (v) finalmente, procurar extrair algumas conclusões, certamente provisórias, deste processo traumático, quer na perspetiva do Reino Unido, quer na perspetiva da UE.

Entre essas conclusões, pode desde já antecipar-se, impõe-se o reconhecimento, quer das limitações de qualquer processo constituinte que procure atuar essencialmente de cima para baixo, isto é, que vise a reforma constitucional de um Estado a partir de alterações induzidas por instituições supranacionais, quer da ilusão de um processo constituinte puramente nacional nas condições da sociedade global em que vivemos. O espaço da política constitucional deve saber realizar-se entre esses dois extremos.

 

 

2. O modelo de Westminster na encruzilhada


Os desafios que o Brexit coloca ao parlamentarismo britânico obrigam-nos, antes de mais, a recordar os traços principais deste sistema de governo, ou o “modelo Westminster de democracia”, segundo a conhecida terminologia de Arend Lijphart16. E, importa, desde logo, confrontar tais traços com alguns desenvolvimentos recentes mais relevantes. Temos, assim, a considerar, segundo Lijphart, os seguintes aspetos: (i) concentração do poder executivo em gabinetes unipartidários e de maioria estreita; (ii) domínio do governo sobre o parlamento; (iii) sistema bipartidário; (iv) sistema eleitoral maioritário; (v) pluralismo de grupos de interesses; (vi) governo unitário e centralizado; (vii) concentração de poder legislativo numa única câmara; (viii) flexibilidade constitucional; (ix) ausência de judicial review; (x) banco central controlado pelo poder executivo.

Começando pelo primeiro aspeto, não há dúvida que o órgão mais poderoso do governo britânico é o gabinete. É normalmente composto por membros do partido que possui a maioria dos assentos na Câmara dos Comuns, e a minoria não está incluída. Os governos de coligação são raros. Como no sistema bipartidário britânico os dois principais partidos têm uma força aproximadamente igual, aquele que vence as eleições geralmente representa apenas uma maioria estreita e a minoria é relativamente grande, o que significa que o gabinete de uma única e reduzida maioria é a personificação perfeita do princípio da regra da maioria.

Não é talvez um acaso que a única ocasião em que se formou um gabinete de coligação no período pós-guerra tenha sido o governo formado após as eleições de maio de 2010, que não produziram um vencedor claro. O governo trabalhista incumbente foi derrotado, mas os conservadores conquistaram apenas uma pluralidade, em vez da maioria dos assentos. Para obter apoio maioritário na Câmara dos Comuns, formaram um gabinete de coligação com o pequeno partido Liberal Democrata. O líder conservador David Cameron tornou-se primeiroministro, sendo o político responsável por convocar o referendo que veio a estar na origem do Brexit.

Entre a renúncia de Cameron ao cargo, na sequência do resultado do referendo, contrário à posição de permanência do Reino Unido na União Europeia que defendeu, e a recente eleição de Boris Johnson, foi possível chegar a questionar se os governos minoritários e de coligação continuariam a constituir a exceção. A ideia de que os “hung parliaments”, sem um vencedor claro, são algo incomum, confirmada a final pela eleição de Boris Johnson, parece implicar a aceitação de um fortalecimento do executivo sobre o poder legislativo e da administração central sobre as administrações desconcentradas, consolidando os traços maioritários do sistema político britânico17.

O domínio do governo sobre o parlamento é o aspeto central do sistema parlamentar de gabinete. Embora formalmente o governo dependa da confiança do parlamento, o facto de ser composto pelos líderes de um partido maioritário coeso permite-lhe aprovar todas as suas propostas legislativas e manter-se no poder até às novas eleições. Foi precisamente este traço que se esbateu entre a saída de funções de David Cameron e a eleição de 2019, levando a admitir a hipótese de que o parlamentarismo de gabinete estivesse a evoluir para um parlamentarismo de assembleia.

Mas, precisamente, a eleição de Boris Johnson, com uma maioria clara e expressiva, reafirmou o domínio do governo sobre o parlamento e voltou a dar toda a pertinência à caracterização do sistema de governo britânico feita por um anterior ministro do gabinete: tratar-se-ia de uma "ditadura eletiva" (elective dictatorship)18.

A este propósito é especialmente relevante ter presente o European Union (Withdrawal) Act de 2018, adotado com o propósito de “domesticar” o direito da União. Através deste ato legislativo foi criado o conceito de “direito da UE retido” (retained EU law), isto é, direito relativo a assuntos da União constante de atos normativos internos, mas também atos normativos da União diretamente aplicáveis. O problema que o European Union (Withdrawal) Act coloca é o de saber em que medida as disposições do direito "retido" poderão ser revogadas ou alteradas pelos membros do governo, em prejuízo dos poderes do parlamento. Como refere a este propósito Martin Loughlin, “qualquer pessoa que acredite que deixar a UE levará automaticamente ao restabelecimento do controle e da responsabilização do poder de legislar deve considerar cuidadosamente o provável impacto dos poderes ministeriais no Projeto de Lei de Retirada”19. As dúvidas que Loughlin, entre muitos outros autores20, suscitava a propósito do projeto de lei foram em grande medida confirmadas com a aprovação do ato legislativo correspondente21.

Como é sabido, a política britânica é dominada por dois grandes partidos: os Conservadores e os Trabalhistas. Existem outros partidos, em particular os Democratas Liberais (situados ao centro) e os partidos nacionalistas, mas sem nunca conseguir dominar a cena política, situação para a qual contribui, sem dúvida, o sistema eleitoral.

A existência de um sistema eleitoral maioritário é um traço persistente da política inglesa, havendo quem afirme tratar-se um sistema eleitoral em que as maiorias são fabricadas pelas próprias regras do sistema, sendo talvez preferível falar de um sistema “pluralitário”, em vez de um sistema maioritário. Isto significa, por outras palavras, que a força partidária cujo candidato tenha mais votos obtém o assento parlamentar, mesmo que esse candidato não alcance uma maioria dos votos expressos, e o partido com maior número de assentos parlamentares forma o governo.

Esta regra de pluralidade, designada na Grã-Bretanha como sistema “first-pastthe- post”, constitui, sem dúvida, o método mais simples de transformar votos em mandatos parlamentares, mas tem o grave inconveniente de produzir resultados altamente desproporcionais, conduzindo à subrepresentação sistemática de certas forças políticas22. Os candidatos não precisam em geral de ultrapassar um limite mínimo de votos para serem eleitos, nem se exige uma maioria absoluta de votos para serem eleitos, bastando que atinjam uma pluralidade simples, ou seja, mais um voto do que os seus rivais mais próximos. Assim, em lugares onde o voto se divide quase igualmente em três grupos, o candidato vencedor pode ter apenas 35% dos votos, enquanto os outros concorrentes fracassam com 34% e 32%, respetivamente. Neste exemplo, apesar de dois terços de todos os eleitores apoiarem outros candidatos, a pluralidade de votos é decisiva23. Por outro lado, o argumento clássico apresentado em defesa do sistema “first-pastthe- post” consiste, para além da sua simplicidade, em os círculos eleitorais uninominais permitirem que os cidadãos possam mais facilmente responsabilizar os seus representantes individuais, em vez de apenas as estruturas partidárias, mais distantes e abstratas, incentivando dessa forma a independência dos seus representantes em relação à liderança do partido e garantindo que os mesmos atendam às necessidades e preocupações de todos os seus constituintes locais, não apenas dos membros do partido24.

Através da concentração do poder na maioria governamental, o sistema parlamentar britânico favorece um modelo concorrencial na relação entre governo e oposição. Segundo Arend Lijphart, este modelo concorrencial e conflitual estaria também subjacente ao sistema de grupos de interesses, caracterizando este último como um sistema pluralista, em vez de assente na concertação entre sindicatos e associações patronais. Tal tendência ter-se-ia acentuado desde 1980, com os duros confrontos entre o governo de Margaret Thachter e os sindicatos25.

O parlamentarismo britânico pressupõe um governo unitário e centralizado. Os poderes locais não são constitucionalmente garantidos, se não tivermos em conta os casos relativamente recentes da Irlanda do Norte, do País de Gales e da Escócia. A devolução de poderes para estes territórios foi efetuada de acordo com um modelo de «poderes reservados», segundo o qual foram objeto de devolução todos os poderes não expressamente reservados ao Parlamento em Westminster. Tal significou que muitos desses poderes passaram a ser partilhados entre os governos autónomos da Irlanda do Norte, do País de Gales e da Escócia, por um lado, e a UE, por outro, sem intervenção do governo central. Com o Brexit, coloca-se a questão de saber se os poderes em causa devem ser objeto de simples devolução para os governos autónomos, ou antes reverter a Westminster. Parece ser este último, em larga medida, o caso, aliás com atribuição de poderes consideráveis ao executivo central26.

Além de um governo centralizado, o sistema parlamentar britânico caracterizase atualmente pela concentração de poder legislativo numa única câmara. Na prática todo o poder legislativo está concentrado na Câmara dos Comuns; o único poder que a Câmara dos Lordes retém é, desde o Reform Act de 1911, o de atrasar um ano a legislação votada pelos comuns. Naturalmente é este traço do modelo da democracia de Westminster que está na base do princípio da soberania parlamentar. Mas este traço tem de ser visto em conjunto com um outro, anteriormente mencionado: trata-se do domínio do parlamento pelo governo.

A flexibilidade constitucional com a ausência de uma constituição escrita e a possibilidade de alterar a constituição por simples ato do parlamento é o contraponto necessário do princípio da soberania parlamentar.

A ausência de judicial review é precisamente um dos principais aspetos que é posto em causa pela pertença do Reino Unido à União Europeia, uma vez que a supremacia do Parlamento é contestada pelo direito das instituições comunitárias de legislar para o Reino Unido (sem o consentimento prévio do Parlamento) e pelo direito dos tribunais de decidir sobre a admissibilidade (em termos do direito europeu) de futuros atos de Parlamento. Da mesma forma, a Grã-Bretanha é membro da Convenção Europeia de Direitos Humanos desde 1951, e sua aceitação de uma cláusula opcional desta convenção em 1966 deu ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos de Estrasburgo o direito de rever e invalidar qualquer ato, incluindo legislação, que considere violar os direitos humanos enraizados na convenção.

Finalmente, um dos traços do modelo da democracia de Westminster consiste, ainda segundo Arend Lijphart, no controlo do banco central pelo executivo. Segundo refere este autor, «a independência do banco central está claramente em conflito com o princípio do modelo de Westminster de concentrar o poder nas mãos do gabinete maioritário»27. A este propósito cabe começar por reconhecer que a independência do Banco de Inglaterra, não é um produto do direito da

União, mas de um ato do Parlamento, o Bank of England Act de 1998, que atribuiu ao banco o poder de fixar as taxas de juro28. A verdade, porém, é que a independência dos bancos centrais em relação ao poder político é especialmente coerente com os princípios de governança inerentes à União Europeia, em especial a insistência na competência técnica dos peritos e o correspondente movimento de despolitização29.

Antes das eleições de 12 de dezembro de 2019, em que o Partido Conservador liderado por Boris Johnson obteve uma vitória inequívoca, parecia claro que a prevalência do poder executivo característica do modelo de Westminster se confrontava com uma tentativa de afirmação do poder do parlamento perante um governo sem maioria clara, ou pelo menos com a afirmação judicial desse poder, expressa nas decisões dos casos Miller, adiante discutidos30. Hoje torna-se evidente que a preponderância do executivo se viu, no final, confirmada e talvez até reforçada. Tal preponderância não pode, certamente, ser apresentada como uma aberração no contexto do modelo de Westminster de democracia.

 

 

3. Revisitar o conceito de constituição política


Nas Reith Lectures de 2019, que deram depois origem ao volume Trials of the State, Lord Sumption, um dos juízes do Supremo Tribunal do Reino Unido que subscreveu a decisão por maioria no caso Miller I, adiante discutido, escolheu o tema “do declínio da política e da ascensão do direito para preencher o vazio”31. Embora Lord Sumption não faça qualquer referência à conhecida tese do constitucionalismo político de John Griffith32, a semelhança da sua argumentação com esta última conceção do constitucionalismo não passou desapercebida aos comentadores33.

Com efeito, a proximidade da argumentação de Lord Sumption relativamente ao conceito de constituição política assenta em dois aspetos. Por um lado, no argumento segundo o qual, embora os tribunais tenham a importante tarefa de evitar que os governos excedam os seus poderes, a sua recente e crescente adoção de um papel mais ativo na revisão dos méritos das decisões de política governamental constituiria uma usurpação do processo político. Por outro lado, Lord Sumption aproximar-se-ia também de Griffith ao criticar especificamente o modo como a adesão do Reino Unido à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, e a subsequente aprovação do Human Rights Act de 1998, terá contribuído para uma tendência de usurpação do processo político pelos tribunais ao permitir a estes últimos a descoberta de novos direitos não criados pelo legislador.

Não é fácil, desde logo, encontrar nos textos de John Griffith uma definição do constitucionalismo político. As suas observações a este propósito são, na realidade, em certa medida, desconcertantes. Reagindo a propostas para a introdução de uma constituição escrita, uma declaração de direitos, a introdução de assembleias regionais e a criação de um supremo tribunal, Griffith sustenta que “a lei não é e não pode ser um substituto da política. Esta é uma verdade dura, talvez desagradável. Durante séculos, os filósofos políticos procuraram a sociedade em que o governo é feito por leis e não por homens. É um ideal inatingível. As constituições escritas não conseguem esse objetivo. Nem as declarações de direitos ou quaisquer outros dispositivos. Apenas passam as decisões políticas das mãos dos políticos para as mãos de juízes ou de outras pessoas. Exigir que um supremo tribunal tome certos tipos de decisões políticas não torna essas decisões menos políticas”. A Constituição britânica é um fenómeno empírico que “vive, mudando de um dia para o outro, pois a constituição não é mais nem menos do que o que acontece. Tudo o que acontece é constitucional. E se nada acontecesse isso seria também constitucional”34.

Se Griffith parece ser pouco claro quanto ao conceito de constituição política, já as suas preferências no plano metodológico subjacentes a esse conceito são claramente enunciadas. Assim, o autor opta por um método rigorosamente positivista e funcionalista35 e é, em todo o caso, a sua “visão altamente positivista da constituição”36, expressamente oposta ao pensamento de autores como Ronald Dworkin37, que determina a crítica que move ao poder judicial. É certamente com os olhos postos em Dworkin que afirma que uma das vantagens “em tratar o que outros chamam de direitos como reivindicações políticas é que a sua aceitação ou rejeição estará nas mãos de políticos, e não de juízes, e a vantagem disso não é que os políticos são mais propensos em encontrar a resposta certa, mas que (...) são muito mais vulneráveis do que os juízes e podem ser demitidos, ou pelo menos prejudicados na sua reputação”38.

Seria, sem dúvida, interessante refletir sobre o modo como a tese da constituição política foi sujeita a um processo de transformação, em virtude do qual um “método empírico de estudar a constituição de uma comunidade conformada pela interação de forças políticas” deu origem a uma “teoria normativa alternativa”39. Seria igualmente interessante estudar em que medida uma conceção da constituição que vise facilitar o progresso económico e social, como sucede com a tese da constituição política de Griffith, pode ser utilizada para promover ideais contrários.

O aspeto que, todavia, aqui cabe realçar é que muito duvidosamente a tese da constituição política pode ser dissociada da realidade constitucional britânica. Ora, essa realidade, como talvez melhor do que ninguém intuiu Leo Amery, “nunca foi uma em que o elemento ativo e originário tenha sido o eleitor, selecionando um delegado para exprimir os seus pontos de vista no Parlamento, bem como para, em seu nome, selecionar uma administração conforme com esses pontos de vista. O princípio norteador sempre foi o Governo”40. Amery procura expor o que designa como o “erro de Montesquieu” e de outros “expositores liberais do nosso sistema constitucional”, entre os quais inclui Walter Bagehot, responsáveis por criar a ilusão de que seria possível “combinar com sucesso a forma britânica de Constituição com a conceção continental prevalecente, derivada da Revolução Francesa, do poder político como uma delegação do cidadão individual através da legislatura num executivo dependente dessa legislatura”. Em vez disso, no sistema britânico o votante numa eleição geral não se encontra na posição de escolher “o tipo de representante ou o tipo de governo de que gostaria se tivesse liberdade de escolha. Existe um Governo em funções que o eleitor pode confirmar ou rejeitar a favor de uma equipa alternativa. Os candidatos perante ele – os únicos candidatos que vale a pena levar a sério – são apoiantes da equipa incumbente ou dos seus rivais. É dentro destes limites apertados que o seu poder efetivo é exercido”41.

O aspeto que cabe realçar é, pois, o de que a tese da constituição política é uma tese avessa a visões da constituição assentes numa racionalização da experiência ou ancoradas em teorias normativas, privilegiando, pelo contrário, uma visão da constituição enraizada na prática e na experiência42. A partir da observação de tal prática não parece possível encarar o Governo nos moldes em que um constitucionalista continental seria tentado a fazê-lo, porventura incorrendo no “erro de Montesquieu”. Esta chamada de atenção revela-se decisiva, como vamos ver, na apreciação dos casos Miller I e II.

 

 

4. O lugar do referendo no sistema parlamentar


Em estudo anterior foi já estabelecida uma comparação entre os dois referendos relativos à participação do Reino Unido no projeto Europeu, o da entrada e o da saída, mas impõe-se ainda uma reflexão sobre o sentido e alcance do recurso a este instrumento de democracia direta. Quando em 1972 o Partido Trabalhista se comprometeu a realizar um referendo sobre a permanência do Reino Unido na CEE, esse compromisso conduziu à demissão de Roy Jenkins, na altura vice-presidente do partido. Segundo este, a introdução de uma tal inovação constitucional equivalia a adotar a “arma constante mais poderosa contra a legislação progressista do que qualquer coisa que conhecemos neste país desde a restrição dos poderes absolutos da antiga Câmara dos Lordes”43. Seria, de facto, assim?

A primeira reflexão sobre o referendo no contexto do Brexit diz respeito ao modo como este instrumento de democracia direta se articula com o princípio da soberania parlamentar. E a este propósito é importante salientar que A. V. Dicey, o principal teórico da soberania parlamentar, foi também um dos primeiros constitucionalistas a desenvolver uma teoria do referendo coerente no contexto de uma democracia representativa. O desenvolvimento de uma tal teoria parece ser um feito notável, considerando desde logo a aparente incompatibilidade entre os dois aspetos – a soberania parlamentar como expressão da democracia representativa e o referendo como instrumento de democracia direta44.

Dicey entendia o referendo no sentido específico do mecanismo previsto na Constituição suíça através do qual um projeto de lei aprovado por uma legislatura poderia ser submetido a uma votação popular antes que pudesse tornar-se lei45. Assim entendido, é possível sustentar que o referendo não contendia, afinal, com o princípio da soberania parlamentar. Para o compreender é necessário ter presente a distinção efetuada por Dicey entre a soberania jurídica do parlamento e a soberania política do povo. Segundo o autor, a soberania do parlamento, embora juridicamente ilimitada, estava politicamente sujeita à soberania do povo. Tal sujeição seria posta em prática pelas convenções constitucionais através das quais seria possível assegurar que o parlamento e o gabinete “a longo prazo tornarão efetiva a vontade daquele poder que na Inglaterra moderna é o verdadeiro soberano político do Estado – a maioria dos eleitores”46. Entre essas convenções contava-se, antes de mais, a de que a Câmara dos Lordes deveria ceder à vontade da Câmara dos Comuns, quando se tornasse claro que a visão desta última era “a vontade deliberada da nação”. Para além disso, e caso os Pares se recusassem definitivamente a concordar com a decisão da Câmara Baixa, seria de esperar que a Coroa anulasse a sua resistência pela criação de novos Pares. Finalmente, importa ainda mencionar a convenção segundo a qual um governo que perdesse a confiança dos Comuns poderia fazer “um apelo do soberano legal ao político”, através de uma dissolução do Parlamento47. A novidade de Dicey quanto a este aspeto consistiu em argumentar que as convenções constitucionais se destinavam a garantir, não a primazia dos Comuns sobre a Câmara dos Lordes, mas a primazia da soberania do povo sobre ambas as câmaras do parlamento48. Neste contexto, o referendo surge “simplesmente como outro meio pelo qual a soberania política do povo poderia ser mantida, preservando a soberania jurídica do parlamento”49.


Segundo Dicey haveria, todavia, que contrapor ao referendo o plebiscito bonapartista, em que o executivo ignorava o poder legislativo, procurando um mandato popular direto50. Na realidade, o referendo relativo ao Brexit parece nada ter em comum com a ideia de referendo defendida por Dicey, que o entendia como um “veto popular”, destinado “a impedir a aprovação de qualquer lei importante que não obtenha a sanção dos eleitores”51. Ao mesmo tempo, o Brexit também não corresponde propriamente ao plebiscito cesarista. Partilha certamente com este a sua promoção pelo poder executivo, mas afasta-se dele por não procurar uma confirmação de uma decisão previamente tomada. Do que se tratou no Brexit foi de um “referendo de substituição”, isto é, um apelo ao povo motivado pela incapacidade de os governantes exercerem a sua responsabilidade de tomar uma decisão52.

Um segundo aspeto que merece ser discutido consiste no modo como a visão de Dicey mantinha um dualismo constitucional entre soberania jurídica do parlamento e soberania política do povo sem implicar qualquer inflexão da Constituição britânica no sentido da rigidez das normas constitucionais. Por outras palavras, seria através das convenções constitucionais (atrás mencionadas) que se tornaria possível observar a separação entre a soberania jurídica do parlamento e a soberania política do eleitorado, bem como a preservação de ambas, sem a necessidade de fazer intervir o poder judicial para garantir essa separação e preservação.

Repare-se que este entendimento não é isento de controvérsia. À primeira vista, é possível sustentar que a crescente insistência de Dicey na introdução do referendo no ordenamento constitucional britânico equivale a uma distorção deste último. Tal insistência atingiu o seu ponto máximo com a aprovação do Parliament Act de 1911, que eliminou o veto da Câmara dos Lordes sobre as leis aprovadas pelos Comuns e, deste modo, tornou a câmara baixa soberana de facto e não apenas juridicamente53. Esta alteração implicaria, segundo Dicey, a eliminação da convenção de que os Lordes poderiam vetar grandes mudanças constitucionais que não houvessem recebido o apoio claro do povo numa eleição. Neste contexto, só a aprovação de um regime do referendo poderia assegurar a soberania política do eleitorado. Uma vez que assim não sucedeu, Dicey chegou a sustentar que a aprovação da Home Rule, sem que tivesse sido precedida de uma eleição geral ou de um referendo, seria inconstitucional54.

Pode entender-se que esta tomada de posição extrema de Dicey – invocar a inconstitucionalidade de um ato do parlamento – era um simples produto da emoção decorrente da sua oposição radical aos projetos de Home Rule, isto é, ao reconhecimento do autogoverno para a Irlanda55. Com efeito, tal posição contradizia inequivocamente as três características do princípio da soberania parlamentar: antes de mais, a necessidade de aprovação de certas mediante a realização de um referendo, como condição da respetiva constitucionalidade, significa que o poder legislativo não pode alterar certas leis com base no procedimento legislativo ordinário; além disso, esse mesmo facto implicava uma distinção entre leis que introduzissem alterações permanentes na constituição e leis ordinárias; finalmente, a inconstitucionalidade do ato legislativo aprovado sem referendo prévio, quando este devesse ser realizado, implicava ainda a possibilidade de essa mesma inconstitucionalidade ser declarada por um tribunal, o que contradizia frontalmente o requisito da soberania parlamentar de que nenhum ato do Parlamento poderia ser objeto de invalidação por qualquer órgão que não o próprio Parlamento, incluindo um tribunal56. Uma segunda possibilidade consiste em sustentar que Dicey não é, afinal, Dicey, pelo menos tal como a sua doutrina é comummente interpretada. A soberania política do eleitorado não se afirma apenas na tendência para, no longo prazo, fazer prevalecer a sua vontade, mas deve ser reconhecida através de outros instrumentos, como o referendo, podendo mesmo a ausência da realização deste, como veto popular, conduzir à inconstitucionalidade de determinados atos do Parlamento. Neste contexto, Dicey adotava um dualismo constitucional entre a soberania popular necessariamente subjacente a certas leis e a soberania jurídica do Parlamento expressa na legislação ordinária57.

A terceira possibilidade, que anteriormente se admitiu, consiste em, reconhecendo embora o dualismo inerente à teoria constitucional de Dicey, afirmar que esse dualismo se exprime primariamente através de convenções constitucionais. Assim, a sua defesa do referendo assentava em o mesmo não envolver, ao contrário do que sucedia com as propostas de introduzir uma constituição rígida no Reino Unido, “uma mudança vital nas leis e costumes da Constituição”58. Só as condições extremas da aprovação da Home Rule, sem sujeição ao veto popular e em oposição frontal ao centralismo característico da soberania parlamentar do sistema de governo britânico o podiam conduzir a admitir a existência de leis inconstitucionais59. A evolução da sua teoria constitucional não será bem compreendida se a acusarmos de se tornar simplesmente contraditória com as suas premissas iniciais, ou de exprimir uma adesão irrestrita aos princípios do constitucionalismo dualista desenvolvido por Bruce Ackerman60. Aquela evolução ganha antes em ser vista como conduzindo a um desfecho trágico, em que as convenções constitucionais se tornam incapazes de responder às exigências das modernas democracias de partidos e a instituição do referendo é um expediente destinado a assegurar a identidade entre a soberania parlamentar e a soberania do povo61.

Os dois aspetos anteriormente abordados – o referendo como instrumento de deliberação e como instrumento de um dualismo constitucional efetivado através de convenções constitucionais – permitem, sem dúvida, encarar como um fracasso constitucional o referendo na base do Brexit. É duvidoso, com efeito, que o referendo de 2016 possa ser considerado um instrumento de verdadeira deliberação, em vez de um mecanismo de simples transferência de responsabilidade política (ou de desresponsabilização política dos representantes do povo); é inquestionável, para além disso, que o mesmo referendo não foi configurado como exprimindo a convenção constitucional de um veto popular de uma decisão legislativa parlamentar62. Simplesmente, este modo de ver o problema deixa de lado o aspeto porventura mais importante: quem promove o referendo no sistema britânico é o Governo e, na perspetiva deste, o que está em causa é um instrumento destinado a consolidar a sua posição em face do Parlamento. Sob esta perspetiva é duvidoso que o referendo de 2016 se possa considerar, tudo visto, um fracasso constitucional. Pelo contrário, foi na sua sequência que se tornou possível superar os impasses parlamentares que se vinham sucedendo desde as eleições de 2015 e conferir ao partido político que promoveu o referendo uma maioria expressiva.

 

 

5. Os casos Miller I e IIl


Poucos dias depois do referendo, num comentário inserido em 27 de junho de 2016 no blog da UK Constitutional Law Association, os constitucionalistas Nick Barber, Tom Hickman e Jeff King sustentaram que só através de um ato do Parlamento seria possível desencadear o processo de retirada da União Europeia regulado no artigo 50.º do Tratado de Lisboa63. A questão que os autores discutiram foi a de saber se o poder para a notificação de retirada se incluía na prerrogativa real, isto é, nos poderes do executivo que existem à margem do poder legislativo, ou se, pelo contrário, seria necessária uma autorização deste último para o efeito.

O entendimento destes autores está bem sintetizado nestas afirmações:

“A nossa participação na União Europeia conferiu uma série de direitos legais aos cidadãos britânicos, alguns através da aprovação de leis, alguns concedidos diretamente pelo direito doméstico. Aplicando o princípio de direito comum encontrado nas decisões Caso das Proclamações ( The Case of Proclamations) e Caso da União de Brigadas de Incêndio (Fire Brigades Union Case), o Governo não pode remover ou anular esses direitos sem a aprovação do parlamento. O seu poder de prerrogativa não pode ser usado para derrubar direitos provenientes de lei. O estatuto supera a prerrogativa.”

As decisões invocadas são bem conhecidas no direito constitucional inglês. Na decisão do The Case of Proclamations, de 1610, o juiz Sir Edward Coke afirmou que “o rei não pode, através de proclamação (...) mudar nenhuma parte do direito comum, ou da lei estatutária, ou os costumes do reino”. Por seu turno, na decisão mais recente Fire Brigades Case, de 1995, o juiz Lord Browne- Wilkinson considerou que “seria muito surpreendente se, atualmente, os poderes de prerrogativa pudessem ser validamente exercidos pelo executivo, com o fim de frustrar a vontade do Parlamento, expressa em estatuto e, até certo ponto, apropriar-se da decisão do Parlamento, sobre se deve ou não continuar com o regime de determinado estatuto”.

Um dos argumentos desenvolvidos pelos autores merece destaque. Segundo eles, o Parlamento

“... poderia decidir não conceder esse poder [de notificar a intenção de retirada da UE]. À medida que algumas das principais reivindicações feitas pela campanha de afastamento se desenrolam, o Parlamento pode decidir que as razões para o Brexit não convencem – ou que o referendo foi ganho sob um falso pretexto. Como Edmund Burke nos ensinou, a nossa é uma democracia representativa, não direta. Os representantes cujas consciências tivessem exigido que rejeitassem a votação do referendo teriam que se justificar perante os seus eleitores na próxima eleição geral – o que provavelmente acontecerá em breve. Devemos deixar claro que não tomamos posição sobre se o Parlamento deve adotar esse curso de atuação, mas o mesmo está indubitavelmente aberto ao Parlamento como uma questão de direito constitucional. Afinal, o Parlamento é soberano.”

Assim, em vez de caber ao primeiro-ministro, enquanto líder do poder executivo interpretar a vontade popular manifestada no referendo e executá-la, caberia ao Parlamento deliberar sobre o sentido dessa vontade popular e sobre qual a melhor forma de atuar na sua sequência.

Ainda segundo os autores do comentário inserido no blog da UK Constitutional Law Association haveria duas regras de direito comum que regem a relação entre estatuto e prerrogativa, cada uma das quais levando à conclusão de ser exigido um ato do Parlamento para efeitos da notificação do artigo 50.º do Tratado de Lisboa, e cada uma delas conduzindo à concretização do princípio constitucional mais geral da democracia representativa na substância do direito comum.

Em primeiro lugar, haveria que considerar o argumento da “frustração”, fundamentado numa leitura teleológica do texto do European Communities Act 1972, cujo sentido estaria, desde logo, implícito no seu título completo: “Uma lei destinada a prever o alargamento das Comunidades Europeias para incluir o Reino Unido”. No caso da União de Brigadas de Incêndio, a Câmara dos Lordes sustentou que a prerrogativa não poderia ser usada de maneira que frustrasse um estatuto, mesmo que o poder de prerrogativa não fosse diretamente abordado pelo estatuto. Os autores em causa argumentaram assim que o objetivo e o efeito do European Communities Act de 1972 foi o de garantir a adesão do Reino Unido à CEE e que os respetivos Tratados tivessem efeito no direito interno. Ora, o desencadeamento do artigo 50.º sem uma intervenção do Parlamento tornearia diretamente esse objetivo da lei e torná-la-ia uma letra morta: permaneceria como lei, mas não poderia atingir o objetivo para o qual o Parlamento o aprovou sem que fosse revogado por uma nova lei.

O segundo argumento, complementar, foi o argumento dos “direitos”. Uma das primeiras formulações de tal argumento é encontrada num caso clássico do common law: o Caso das Proclamações. O princípio é simples: onde a lei confere um direito, a prerrogativa não pode ser usada para o excluir. O acionamento do artigo 50.º do TUE terá o efeito de anular os direitos dos cidadãos britânicos de estes que gozam em virtude do European Communities Act de 1972, consequentemente, tal só pode ser feito por uma lei do Parlamento64.

A posição contrária, defendida pelo Procurador-Geral (Attorney General), procurou sustentar que estariam em causa poderes relacionados com a celebração ou a rescisão, ou retirada, de tratados internacionais, os quais fazem parte da prerrogativa real, como desde sempre se entendeu no direito constitucional inglês. Para além disso, ainda que alguns de tais poderes tenham sido regulados por ato do parlamento tal não aconteceu com o poder de notificar previsto no artigo 50.º do Tratado de Lisboa.

Segundo John Finnis, um dos defensores mais notáveis deste modo de ver, a posição contrária, que veio a ser adotada pelo Supremo Tribunal do Reino Unido, não teria presente o dualismo da Constituição britânica entre “executivo e legislativo, prerrogativa e estatuto, internacional e doméstico”65. Para este autor, o “executivo é livre para agir por sua própria responsabilidade e iniciativa no trato com o mundo fora das nossas fronteiras, sempre responsável perante a legislatura, devendo sempre reter a confiança da respetiva casa eleita. Nada pode introduzir na nossa lei, seja por proclamação interna ou por acordos externos, sem o consentimento suficientemente expresso do Parlamento”. Ao mesmo tempo, o mesmo autor precisa que “esse consentimento pode ocasionalmente pretender e prever que as regras e arranjos legais assim introduzidos possam ser eliminados por acordo executivo com entidades estrangeiras”66. Assim, a posição segundo a qual o governo não carece de aprovação parlamentar para desencadear o processo previsto no artigo 50.º assenta em dois argumentos essenciais: por um lado, a independência do executivo em relação ao legislativo; por outro lado, numa análise textual do European Communities Act de 1972 à luz da qual esta lei não teria excluído a intervenção posterior do executivo.

Uma posição semelhante foi defendida por Timothy Endicott: “Como Lord Reed [um dos juízes vencidos na decisão] explicou, o Parlamento decretou no Ato das Comunidades Europeias de 1972 que os direitos decorrentes dos tratados teriam efeito na lei do Reino Unido. O Parlamento não decretou que o Reino Unido deveria ser membro da UE. Os direitos sob a legislação da UE dependem tanto do Ato de 1972 estar em vigor quanto do Reino Unido ser um estado membro da UE. A lei é uma questão do Parlamento, e a adesão à UE é uma questão do Reino Unido como ator no direito internacional. O governo britânico tem autoridade constitucional para agir em favor do Reino Unido. Não havia razão para ver o desencadear do artigo 50.º – por mais importante que seja – como algo diverso de um ato do Reino Unido nas relações internacionais, para o qual o governo britânico é capaz e pelo qual é responsável”67.

No primeiro caso Miller, de 27 de janeiro de 2017, o Supremo Tribunal do Reino Unido decidiu por oito juízes a três que apenas o Parlamento pode autorizar uma notificação à Comissão Europeia nos termos do artigo 50.º do TUE.

Vale a pena aqui reproduzir o seguinte trecho da decisão:

“Os Tratados da UE não se referem apenas às relações internacionais do Reino Unido, são uma fonte de direito interno e uma fonte de direitos legais domésticos, muitos dos quais estão inextricavelmente ligados ao direito interno de outras fontes. Por conseguinte, a prerrogativa real de fazer e desfazer tratados, que opera totalmente no plano internacional, não pode ser exercida em relação aos Tratados da UE, pelo menos na ausência de sanção doméstica na forma legal apropriada. Daqui resulta que, em vez de o Secretário de Estado poder confiar na ausência, no ato de 1972, de qualquer exclusão do poder da prerrogativa de se retirar dos Tratados da UE, a análise adequada é a de que tal poder, a menos que tenha sido criado positivamente pelo referido ato em relação a esses Tratados, não existe.” [86]68

A segunda decisão Miller, de 24 de setembro de 2019, foi igualmente uma decisão sobre a extensão dos poderes executivos, neste caso sobre o poder de “prorrogar” o Parlamento, isto é o ato político que determina a suspensão do Parlamento entre o final de uma sessão parlamentar e o início da próxima. O que estava em causa era a legalidade do conselho dado pelo Governo à Rainha de “prorrogar” (suspender) o Parlamento entre 10 de setembro e 14 de outubro de 201969.

O Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, o seguinte:

“Para os propósitos do presente caso, portanto, o limite relevante do poder de prorrogar pode ser expresso desta maneira: que uma decisão de prorrogar o Parlamento (ou de aconselhar o monarca a prorrogar o Parlamento) será ilegal se a prorrogação tiver o efeito de frustrar ou impedir, sem justificação razoável, a capacidade de o Parlamento desempenhar as suas funções constitucionais como legislatura e como órgão responsável pela supervisão do executivo. Em tal situação, o tribunal intervirá se o efeito for suficientemente grave para justificar um curso de atuação de tal modo excecional.” [50]70

As circunstâncias do caso foram já mencionadas em artigo anterior. Agora interessa salientar como a decisão veio, uma vez mais, dividir a comunidade jurídica e política. A favor da decisão, posicionaram-se autores como Vernon Bogdanor71 e Mark Elliott72, sustentando que a decisão ao mesmo tempo reforça o princípio da soberania parlamentar e coloca novos limites ao poder executivo. Contra a decisão, autores como John Finnis73, Martin Loughlin74 e Richard Ekins75 sustentaram que a mesma não observa os limites entre política e direito, sendo que a questão nem sequer deveria ter sido apreciada pelos tribunais.

Há um aspeto comum às duas decisões do Supremo Tribunal aqui discutidas que merece ser referido. Estava em causa em ambas as decisões a questão da supremacia do Parlamento sobre a prerrogativa do poder executivo. Simplesmente, essa supremacia não foi afirmada pelo próprio Parlamento, mas por um tribunal na sequência de um processo iniciado por uma empresária e ativista, Gina Nadira Miller, que se tornou uma figura de ódio para muitos partidários do Brexit e teve que recorrer a seguranças 24 horas por dia após ameaças à sua vida76.

Não é este o lugar para tomar posição sobre os termos deste debate, para além de ser duvidoso que a disputa entre os dois campos em confronto possa ser objeto de resolução. Mas qualquer tomada de posição deve tomar como ponto de partida que as decisões judiciais em causa vêm questionar dois aspetos centrais que caracterizam, como vimos antes, o designado modelo de Westminster, ou parlamentarismo de gabinete: a preponderância do executivo sobre o parlamento e a exclusão tendencial da judicial review.

Na verdade, subjacente às duas posições em disputa, e à oposição irredutível entre elas, parece estar uma contraposição entre dois paradigmas distintos do constitucionalismo: de acordo com um deles, que poderíamos talvez designar como o paradigma constitucional inaugurado pelas grandes revoluções do século dezoito, a constituição é um produto da delegação do poder a partir de baixo, isto é, dos cidadãos, no poder legislativo, de que depende, por sua vez, o poder executivo; de acordo com o paradigma concorrente, que estará, segundo alguns, na origem da ideia de constituição política britânica, a constituição baseia-se “no equilíbrio e ajustamento entre dois elementos cada um deles de autoridade pelo Governo, é o elemento ativo, a Nação, como guardiã do direito e costumes de Inglaterra, tem o direito de recusar o consentimento a qualquer modificação destes últimos. O Parlamento seria, de acordo com esta visão, a arena em que estes dois elementos se confrontam, isto é, “em que o Governo de cada momento desempenha o seu trabalho de administração e legislação sujeito ao conselho e crítica dos representantes da Nação”77. Se isto assim é, então não parece que a disputa possa ser arbitrada no plano da troca de argumentos entre juristas, antes relevando de uma decisão sobre o próprio fundamento da Constituição britânica. Em qualquer caso, é necessário reconhecer que os casos Miller I e II não travaram o Brexit e a disputa intelectual a que deram origem arrisca-se bem a não ter relevância prática significativa.

 

 

6. O futuro do Reino Unido e o da Europa


O Brexit não é simplesmente um assunto do Reino Unido. Na sua sequência, importa, em primeiro lugar, pensar em duas questões conexas: haverá uma União Europeia, tal como hoje a conhecemos, daqui a cinco ou dez anos? E haverá um Reino Unido, tal como existe hoje, dentro do mesmo horizonte de tempo?78

Na verdade, as respostas a estas duas questões não podem provavelmente ser alinhadas. Será tanto mais provável que não exista um Reino Unido quanto mais se consolidar a União Europeia, assim como a permanência de um Reino Unido com a configuração atual será mais provável na hipótese de a União Europeia vir a fracassar definitivamente, ou a ser reconfigurada em termos muito diferentes. Será difícil, com efeito, que exista uma Escócia como país independente fora do quadro da União Europeia.

Em segundo lugar, parece ser inegável afirmar que, após algumas dúvidas iniciais – em determinado momento pareceu até possível pensar numa evolução para um sistema parlamentar de assembleia –, o Brexit acabou por reforçar o pendor executivo do sistema parlamentar inglês, depois de uma fase inicial em que o poder legislativo e o poder judicial pareciam preponderar. Será, então, correto afirmar que o Brexit significa simplesmente a reafirmação do modelo de Westminster, alegadamente desvirtuado por quarenta anos de participação no projeto Europeu? A ser assim, o desfecho do Brexit é trágico, quer na perspetiva do Reino Unido, quer na perspetiva da Europa.

A fim de compreender esta dupla tragédia é útil tomar como ponto de partida uma observação de Martin Loughlin sobre a natureza da participação do Reino Unido na União Europeia. Loughlin parte da tese do historiador económico Alan Milward79, anteriormente citado, de que o projeto da UE constituiu um resgate europeu do Estado-nação, na medida em que somente trabalhando dentro desse quadro institucional os países da Europa Ocidental após a Segunda Guerra Mundial puderam reconstruir os seus Estados como unidades fundamentais da vida política. Ora, segundo Loughlin, também somente trabalhando dentro da estrutura europeia o Estado britânico poderia promover uma efetiva modernização dos seus arranjos constitucionais. E, assim como “a estratégia de aprofundar a integração foi adotada pelas elites europeias sem envolver os seus povos, a elite política britânica também foi capaz de efetuar grandes mudanças constitucionais sem deliberação constituinte. Ao promover uma mudança constitucional incremental impulsionada pelos processos contínuos de integração europeia, os britânicos foram capazes de se apegar ao chavão da soberania parlamentar, reconfigurando os seus arranjos governamentais e reordenando os fundamentos constitucionais para aproximar suas características de outras democracias constitucionais modernas”80.

Admitindo que esta é a questão correta – a participação do Reino Unido na Europa é uma forma de induzir modificações na Constituição britânica a partir de fora e, nessa medida, ilegítima, porque distanciada de uma deliberação pública do povo britânico, ao mesmo que alimenta paradoxalmente a sobrevivência da soberania parlamentar, em si mesma ultrapassada pelas exigências dos tempos atuais –, será o Brexit a resposta? Não o é, certamente, para todos aqueles que entendam que, por muito tentador que seja encontrar uma posição de partida assente na democracia nacional, “as instituições de governo democrático, centradas numa mistura complexa de órgãos representativos e judiciais, são tudo o que temos”81. O poder constituinte não é certamente, nesta perspetiva, a resposta para uma crise que aflija as democracias liberais. Por outras palavras, seria ilusório pensar que a democracia no Reino Unido pode ser aprofundada à margem da Europa, tal como o é pensar hoje que a democracia se pode consolidar em qualquer ponto de globo à margem da atuação de instituições internacionais ou supranacionais.

De acordo com a visão oposta o Brexit abre uma janela para um momento constitucional assente numa verdadeira deliberação das nações que compõem o Reino Unido, abrindo a porta para “reavivar as fundações democráticas do Estado britânico”. Isto envolveria, desde logo, o reconhecimento de que o Reino Unido deixou de ser um Estado unitário e deve assumir a forma federal, com a abolição da Câmara dos Lordes e a transformação dos Comuns num parlamento unicameral inglês82. O Home Rule a que Dicey tão resolutamente se opunha deve, segundo Loughlin, ser levado até às últimas consequências.

A verdade é que, se o Brexit implica a rejeição de uma evolução constitucional no contexto Europeu, envolveu também a rejeição de qualquer novo momento constituinte no sentido da reforma do parlamentarismo. Aquilo que parece estar em causa é, para já, um reforço das componentes executiva e centralista do governo parlamentar. Nesta perspetiva, o Brexit terá sido apenas, afinal, mais uma ilustração da “tendência, inerente no nosso sistema, de o Governo, como tal, reafirmar-se sempre que surgir a oportunidade ou necessidade para tal”83.

Em terceiro lugar, pode certamente pensar-se em termos da influência do Brexit no paradoxo da soberania dos Estados-Membros da União84.

A ideia seria a de que o Brexit libertaria os britânicos do paradoxo da soberania na União Europeia, em que os Estados-Membros cederam demasiado poder às instituições para poderem decidir isoladamente e sem articulação com os demais membros, mas, ao mesmo tempo, mantêm o poder de bloquear e comprometer soluções comuns. Mais do que um poder de fazer, a soberania tornou-se um poder de desfazer, o que significa uma inoperância visível em diversas áreas de atuação.

Mas, ao mesmo tempo, os países que não fazem parte da União não estão isentos do paradoxo inverso: mantêm o poder de decidir, mas não podem bloquear o que os outros decidam, a não ser pela força. Esse paradoxo é, sem dúvida, bem mais antigo e é na vontade de o superar definitivamente que assenta o projeto europeu.

Para além de tudo isto, a ironia do Brexit pode bem residir em ter mostrado que as melhores possibilidades de reforma do sistema britânico residiam, afinal, na sua participação no projeto europeu.

 

 

1 Cf. Miguel Nogueira de Brito, “Parlamentarismo e Brexit – Parte I”, e-Pública, Vol. 7 No. 2, Setembro 2020, pp. 283-304.

2 Cf. J. McConalogue, The British Constitution Resettled: Parliamentary Sovereignty Before and After Brexit, Palgrave Macmillan, Cham, 2020, p. 10: “The UK is wholly isolated in the EU in operating under the doctrine of parliamentary sovereignty and in which the constitution is interpreted as only «partly written and wholly uncodified.»”

3 Cf. A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Indianapolis, Liberty Classics, 1982, p. cxvii

4 Cf. Dicey, Introduction, pp. xxxvi e 3.

5 Cf. Dicey, Introduction, p. 25.

6 Cf. Martin Loughlin, The British Constitution: Thoughts on the Cause of the Present Discontents, LSE Law, Society and Economy Working Papers 2/2018, disponível em http:// eprints.lse.ac.uk/87539/1/Loughlin_British%20Constitution_Author.pdf, último acesso em 2 de abril de 2020, Section II.

7 Cf. Dicey, Introduction, pp. 3-4.

8 Cf. Dicey, Introduction, pp. 37, 39.

9 Cf. A. W. Bradley e K. D. Ewing, Constitutional Law and Administrative Law, 14th ed., Pearson, Harlow, 2007, p. 52.

10 Cf. McConalogue, The British Constitution, p. 2.

11 Cf. McConalogue, The British Constitution, p. 17. Isto é assim, segundo o autor, p. 18, quanto à questão da relação entre a soberania do Parlamento e as assembleias descentralizadas, na medida em que “Westminster mantém a supremacia final [especificamente, Secção 28 (7) do Scotland Act de 1998], mas enquanto questão de obrigação política, somente legislará sobre questões descentralizadas com a aprovação do Parlamento Escocês”; por seu turno, quanto à legislação de direitos humanos, afirma o mesmo autor, p. 19, que “enquanto os tribunais não podem anular os atos do Parlamento nesse contexto, a legislação da UE tem supremacia jurídica direta e as instituições europeias podem agir politicamente de acordo com esse poder jurídico”.

12 Neste sentido, cf. McConalogue, The British Constitution, pp. 19-20.

13 Martin Loughlin tem aqui em vista Robin Brunskill Cooke, Baron Cooke of Thorndon (1926-2006), um juiz neozelandês e mais tarde Law Lord e membro do Comité Judicial do Conselho Privado, isto é, o tribunal superior que foi substituído em 2009 pelo Supremo Tribunal do Reino Unido.

14 Cf. Loughlin, The British Constitution, Section III.

15 Cf. Loughlin, The British Constitution, Section III.

16 Cf. Arend Lijphart, Patterns of Democracy: Government Forms and Performance in Thirty-Six Countries, 2nd ed., New Haven and London, Yale University Press, 2012, pp. 10 e ss.

17 Cf. Gianfranco Baldinia, Edoardo Bressanellib e Emanuele Massetti, “Who Is in Control? Brexit and the Westminster Model”, The Political Quarterly, Vol. 89, No. 4, October– December 2018, p. 7.

18 Cf. Lord Hailsham, The Dilemma of Democracy: Diagnosis and Prescription, London, Collins, 1978, p. 127. Num artigo recente, Jonathan Sumption sustentou que esta caracterização da democracia britânica, embora incorreta na altura, por atentar apenas na “mecânica da disciplina partidária, e não no processo através do qual a política partidária é feita” pode bem justificar- se nos tempos atuais. Isso aconteceria em resultado da “crescente intolerância do dissenso e da tendência para negar a legitimidade da oposição” no seio dos partidos políticos. O autor dá precisamente como exemplos desta tendência três acontecimentos no seio do Brexit: (i) em primeiro lugar, apreciações eminentemente técnicas do impacto económico do Brexit, como as levadas a cabo pelo Governador do Banco de Inglaterra, foram considerada impertinentes por membros do Partido Conservador e justificadas com base numa preferência dos seus autores pela permanência do Reino Unido na UE; (ii) em segundo lugar, a expulsão de 21 Deputados do Partido Conservador por não terem apoiado o Governo na sua determinação de arriscar uma saída sem acordo nas negociações com a UE; (iii) por último, o argumento adotado pelo Governo de que o Parlamento e os tribunais estariam, através dos factos que levaram às decisões Miller I e II, a frustrar a vontade do povo (cf. Jonatha n Sumption, “Brexit and the British Constitution: Reflections on the Last Three years and the Next Fifty”, The Political Quarterly, Vol. 91, No. 1, January-March 2020, pp. 113-114).

19 Cf. Loughlin, The British Constitution.

20 Cf. A. F. Tatham, “The Constitutional Challenges that the Brexit Negotiations Have Created in the United Kingdom: An Overview”, Revista de Derecho Comunitario Europeo, vol. 59, enero-abril 2018, pp. 283-284; S. Tierney, “The Legislative Supremacy of Government”, U.K. Const. L. Blog, 3rd Jul. 2018. Disponível em https://ukconstitutionallaw.org/.

21 Cf. M. Thimont Jack, “EU Withdrawal Act 2018”, November 7, 2018, in https://www.instituteforgovernment.org.uk/explainers/eu-withdrawal-act, último acesso 5 de abril de 2020.

22 Cf. Arend Lijphart, Patterns of Democracy: Government Forms and Performance in Thirty-Six Countries, cit., pp. 14, 132. Como resulta do texto, a expressão «first-past-the-post» designa um sistema eleitoral no qual um candidato pode ser eleito por maioria simples e não por maioria absoluta.

23 Cf. Pippa Norris, Electoral Engineering: Voting Rules and Political Behavior, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, p. 42.

24 Cf. Pippa Norris, Electoral Engineering: Voting Rules and Political Behavior, cit., p. 38.

25 Cf. Arend Lijphart, Patterns of Democracy: Government Forms and Performance in Thirty-Six Countries, p. 16.

26 Cf. Maddy Thimont Jack, “EU Withdrawal Act 2018”, November 7, 2018, in https://www.instituteforgovernment.org.uk/explainers/eu-withdrawal-act, ultimo acesso 5 de abril de 2020.

27 Lijphart, Patterns of Democracy, p. 20.

28 Cf. Ed Balls e Gus O’Donnell (eds.), Reforming Britain’s Economic and Financial Policy: Towards Greater Economic Stability , Basingstoke, Palgrave, 2002, pp. 44 ss.

29 Cf. Holly Snaith, “Depoliticization as a Coordination Problem: Functional Change in a System of Multilevel Economic Governance”, in Paul Fawcett, Matthew Flinders, Colin Hay, and Matthew Wood (eds.), Anti-Politics, Depoliticization, and Governance, Oxford, Oxford University Press, 2017, pp. 169 ss.

30 Num comentário de 23 de março de 2019, Maximilian Steinbeis, o fundador do Verfassungsblog, escreveu o seguinte: “No modelo de Westminster, o governo pode fazer o que achar certo, contanto que tenha o apoio da maioria dos deputados, sendo que o risco de perder essa maioria mantém os dois lados a atuar com responsabilidade. Esta fórmula (...) combina um máximo de poder com um mínimo de risco de dano. É isso que a torna tão forte. Na realidade de Westminster, no entanto, as coisas estão a andar em sentido inverso, no momento atual: um mínimo de poder coexiste com um risco máximo de dano. Enquanto o país corre em direção ao abismo proverbial, o governo aponta para o povo e o parlamento para o governo e o povo para o parlamento, ninguém quer ser responsável por nada, todos gritam em pânico: Pare! Pare! mas ninguém parece estar preparado para realmente tomar a iniciativa de procurar o pedal do travão, encontrá-lo e pisá-lo” (cf. Maximilian Stinbeis, Towards the Cliff, VerfBlog, 2019/3/23, https://verfassungsblog.de/towards-the-cliff/, DOI: https://doi. org/10.17176/20190324-200126-0).

31 Cf. Jonatha n Sumption, Trials of the State: Law and the Decline of Politics, London, Profile Books, 2019, p. 4

32 Cf. o famoso artigo de J. A. G. Griffith, “The Political Constitution”, The Modern Law Review, Volume 42, January 1979, n.º 1, pp. 1-21.

33 Cf. Martin Loughlin, “What would John Griffith have made of Jonathan Sumption’s Reith Lectures?”, The Political Quarterly, 2019, p. 2.

34 Cf. Griffith, TMLR, pp. 16, 19. A abordagem de Sumption parte da contraposição entre a representação política e o direito como métodos para limitar ou diluir o poder das maiorias e da necessidade de não privilegiar o último em relação ao primeiro quando estejam em causa “policy issues”, para os quais o processo político se revela especialmente ajustado, com a sua capacidade para acomodar interesses divergentes (Jonatha n Sumption, Trials of the State, p. 41). Estas considerações não parecem ser extraordinariamente esclarecedoras, nem avançar substancialmente em relação, por exemplo, à distinção efetuada por Ronald Dworkin entre questões de princípio e questões de política (cf., por exemplo, Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, Massachusetts, Harvard University Press, 1978, pp. 22 ss., 90 ss.). Griffith, pelo contrário, pretendia reduzir ao máximo as questões de princípio e assim limitar a intervenção do poder judicial no discurso público, como se diz no texto.

35 Cf. Martin Loughlin, “The Political Constitution Revisited”, King’s Law Journal, 2019, Vol. 30, No. 1, p. 8.

36 Cf. Griffith, TMLR, p. 19.

37 Cf. Griffith, TMLR, pp. 10-12.

38 Cf. Griffith, TMLR, p. 18. A resposta de Dworkin não se fez, de resto, esperar: cf. Ronald Dworkin, A Matter of Principle, Oxford, Clarendon Press, 1985, pp. 9 ss.

39 Cf. Loughlin, KLJ, p. 12. Neste estudo Loughlin faz uma recensão do processo de transformação aludido no texto.

40 Cf. L. S. Amery, Thoughts on the Constitution, 3rd impression, London, Oxford University Press, 1949, p. 15.

41 Cf. Amery, Thoughts on the Constitution, pp. 12, 16, 17-18.

42 Cf. Loughlin, KLJ, p. 17. O apreço de Griffith pela análise do constitucionalismo britânico de Amery é explicitamente reconhecido pelo primeiro, como nota Loughlin, KLJ, p. 17, nota 70; cf., ainda, J. A. G. Griffith, “The Constitutional Significance of Delegated Legislation in England”, Michigan Law Review, Vol. 48, n.º 8, June 1950, p. 1081, nota 5.

43 Cf. Denis Balsom, “The United Kingdom: Constitutional Pragmatism and the Adoption of the Referendum”, in Michael Gallagher / Pier Vincenzo Uleri (cords.), The Referendum Experience in Europe, Macmillan Press, Basingstoke, 1996, p. 212; Dav id Butler e Uwe Kitzinger, The 1975 Referendum, p. 19.

44 Assim, por exemplo, Vernon Bogdanor sustentou, com referência ao referendo de 2016, que “[a] Europa foi responsável pela introdução de um novo princípio na constituição britânica: o da soberania do povo. Tal princípio substitui, na prática, se não de acordo com o direito, a soberania do parlamento” (cf. Vernon Bogdanor, “After the referendum, the people, not Parliament, are sovereign”, Financial Times, 9 December 2016, disponível em https://www.ft.com/ content/9b00bca0-bd61-11e6-8b45-b8b81dd5d080, último acesso em 8 de setembro de 2020).

45 Segundo A. V. Dicey, “o referendo é usado por mim como significando o princípio de que os projetos de leis, mesmo quando aprovados pela Câmara dos Comuns e pela Câmara dos Lordes, não se devem tornar Atos do Parlamento até que tenham sido submetidos ao voto dos eleitores e receberam a sanção ou aprovação da maioria dos eleitores que votam sobre o assunto” (cf. Introduction, pp. cviii-cix).

46 Cf. Dicey, Introduction, p. 285.

47 Cf. Dicey, Introduction, p. 287, 288.

48 Cf. James Kirby, “A. V. Dicey and English constitutionalism”, History of European Ideas, 2018, DOI: 10.1080/01916599.2018.1498012, p. 5.

49 Cf. James Kirby, HEI, p. 6.

50 Para Dicey o plebiscito seria o instrumento próprio do sistema de reforma constitucional napoleónico, que “torna todas as mudanças dependentes da vontade de um corpo designado pelo Executivo, e sujeita-as à sanção de um voto popular, de tal maneira que os eleitores possam, na melhor das hipóteses, rejeitar, ou, como sempre fizeram, afirmar as propostas que lhes foram submetidas pelo executivo. Não é dada qualquer oportunidade para debate ou para emendas às inovações propostas” (cf. Dicey, Introduction, p. 320).

51 Cf. Dicey, Introduction, p. cix.

52 Cf. Pierre Rosanva llon, Le Siècle du Positivisme: Histoire, Théorie, Critique, Paris, Seuil, 2020, p. 190. Num sentido complementar, Jonathan Sumption encara o referendo como “um dispositivo para contornar o processo político comum” (cf. Jonatha n Sumption, Trials of the State, p. 30).

53 Cf. Dicey, Introduction, p. lxxi: “The Parliament Act enables a majority of the House of Commons to resist or overrule the will of the electors or, in other words, of the nation”.

54 Cf. Rivka Weill, “Dicey Was Not Diceyan”, Cambridge Law Journal, 62(2), July 2003, pp. 490 ss.; James Kirby, HEI, p. 13.

55 Cf. Richard A. Cosgrove, The Rule of Law: Albert Venn Dicey, Victorian Jurist, London, The University of North Carolina Press, 1980, p. 247: “Estas novas doutrinas contradiziam uma carreira de rara distinção no estudo do direito constitucional; como tal, não eram dignas de Dicey. Profundamente comprometido com a questão da Home Rule, permitiu que fossem as suas emoções, em vez do seu intelecto, a interpretar a Constituição”.

56 Cf. Rivka Weill, CLJ, p. 487.

57 Cf. Rivka Weill, CLJ, p. 493.

58 Cf. A. V. Dicey, “Ought the Referendum to be Introduced into England?”, Contemporary Review, 57 (1890), p. 497, cit. em J. Meadowcroft / M. W. Taylor, “Liberalism and the Referendum in British Political Thought 1890–1914”, in Twentieth Century British History, Vol. 1, no. 1, 1990, p. 43.

59 Na verdade, a questão da Home Rule mostra bem como o conceito jurídico de soberania se transforma, no pensamento de Dicey, em convicção política. Tal convicção política está bem presente na sua afirmação de que “a omnipotência ou supremacia indiscutível em todo o país do governo central” é um aspeto que tem “em todos os momentos desde a conquista normanda caracterizado as instituições políticas da Inglaterra” (A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, p. 107). Ora, nesta formulação, a soberania deixa de ser uma doutrina formal, para se tornar “uma convicção política sobre a necessidade de um poder central irrestrito” (cf. Martin Loughlin / Stephen Tierney, “The Shibboleth of Sovereignty”, The Modern Law Review, Vol. 81, n.º 6, 2018, p. 991).

60 Cf. Bruce Ackerman, We the People: Transformations, Cambridge, Massachusetts, The Belknap Press of Harvard University Press, 1998, pp. 160 ss., 207 ss. e 279 e ss.

61 Cf. A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, p. cxi: “party government, which to many among the wisest of modern constitutionalists appears to be the essence of England’s far-famed constitution, inevitably gives rise to partisanship, and at last produces a machine which may well lead to political corruption and may, when this evil is escaped, lead to the strange but acknowledged result that a not unfairly elected legislature may misrepresent the permanent will of the electors”.

62 Poucos dias depois do referendo que determinou o Brexit, Stephen Tierney, um dos mais destacados constitucionalistas que atualmente se ocupam do tema do referendo, escreveu um comentário sustentando as credenciais democráticas do voto popular. Nesse comentário perguntava se o processo que conduziu à decisão de abandonar a UE poderia ser considerado de tal modo defeituoso que poderia ser razoavelmente ser declarado ilegítimo. A sua resposta foi negativa, mas ressalvava a posição “[d]aqueles que, por uma questão de princípio, se opõem ao uso de referendos. O equilíbrio apropriado entre democracia representativa e democracia direta é delicado e contestado e pode-se argumentar validamente que os referendos não têm lugar numa democracia parlamentar que funcione adequadamente” (Stephen Tierney, “Was the Brexit Referendum Democratic?” U.K. Const. L. Blog (25th July 2016) (disponível em http:// ukconstitutionallaw.org). A legitimidade de um referendo numa democracia representativa depende evidentemente do «equilíbrio apropriado» mencionado por Stephen Tierney, como o demonstra a reflexão de Dicey sobre o tema. É, aliás, motivo de perplexidade a escassez do tratamento reservado ao jurista vitoriano na obra de Tierney sobre os referendos (cf. Stehpen Tierney, Constitutional Referendums: The Theory and Practice of Republican Deliberation, Oxford, Oxford University Press, 2012, pp. 36, n. 51, 108, n. 40).

63 Cf. Nick Barber, Tom Hickman e Jeff King, “Pulling the Article 50 ‘Trigger’: Parliament’s Indispensable Role”, disponível em https://ukconstitutionallaw. org/2016/06/27/nick-barber-tom-hickman-and-jeff-king-pulling-the-article-50-trigger- parliaments-indispensable-role/?blogsub=confirming#blog_subscription-3, último acesso em 9 de fevereiro de 2020. Cf., ainda, dos mesmos autores, “Reflections on Miller”, in The UK Supreme Court Yearbook, Volume 8, 2018, pp. 212-237; cf., ainda, Joshua Rozenberg, Enemies of the People? How Judges Shape Society, Bristol, Bristol University Press, 2020, p. 28.

64 Cf. Barber, Hickman e King, The UK Supreme, pp. 213-214.

65 Cf. John Finnis, “Brexit and the Balance of our Constitution”, in Richard Ekins (ed.), Judicial Power and the Balance of Our Constitution: Two Lectures by John Finnis, Policy Exchange, London, 2018, p. 154.

66 Cf. John Finnis, Judicial Power, p. 163.

67 Cf. Timothy Endicott, The Stubborn Stain Theory of Executive Power: From Magna Carta to Miller, London, Policy Exchange, 2017, p. 8

68 Cf. R (Miller) v The Secretary of State for Exiting the European Union ([2017] UKSC 5), de 27 de janeiro de 2017, disponível em https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc- -2016-0196-judgment.pdf, último acesso em 10 de abril de 2020.

69 Cf. Richard Ekins, Parliamentary Sovereignty and the Politics of Prorogation, London, Policy Exchange, 2019, p. 10.

70 Cf. R (Miller) v The Prime Minister and Cherry v Advocate General for Scotland ([2019] UKSC 41), de 24 de setembro de 2019, disponível em https://www.supremecourt.uk/ cases/docs/uksc-2019-0192-judgment.pdf, último acesso em 10 de abril de 2020.

71 Cf. James Blitz / Jane Croft, “Parliament the winner in prorogation case, say lawyers” September 25 2019, Financial Times, disponível em https://www.ft.com/content/ba8a6afcdede- 11e9-b112-9624ec9edc59, último acesso em 12 de abril de 2020.

72 Cf. Mark Elliott, “The Supreme Court’s judgment in Cherry/Miller (No 2): A new approach to constitutional adjudication?”, disponível em https://publiclawforeveryone. com/2019/09/24/the-supreme-courts-judgment-in-cherry-miller-no-2-a-new-approach-to-constitutional-adjudication/ , ultimo acesso em 11 de fevereiro de 2020.

73 Cf. John Finnis, The unconstitutionality of the Supreme Court’s prorogation judgment, London, Policy Exchange, 2019, pp. 10 ss.

74 Cf. Martin Loughlin, The Case of Prorogation: The UK Constitutional Council’s ruling on appeal from the judgment of the Supreme Court, London, Policy Exchange, 2019, pp. 14, 17-18.

75 Cf. Richard Ekins, Parliamentary Sovereignty and the Politics of Prorogation, p. 12: “em caso algum o conselho para prorrogar deve estar sujeito a ação judicial, tal como a recusa de um ministro em renunciar ou a decisão da Rainha no Parlamento de legislar em violação da convenção de Sewel. Na nossa constituição, nenhum desses assuntos deve ser considerado pelos tribunais ou controlado pelo common law. Em vez disso, são deixados, pela própria natureza da distinção entre direito constitucional e convenção constitucional, ao controle parlamentar, aos processos políticos e à responsabilização eleitoral”. A Convenção Sewel envolve o compromisso de que o Parlamento do Reino Unido não legislará sobre uma matéria da competência delegada do Parlamento Escocês, da Assembleia Nacional do País de Gales ou da Assembleia da Irlanda do Norte sem que a instituição devolvida relevante tenha aprovado uma moção de consentimento legislativo (cf. Andrew Blick, Stretching the Constitution, p. 22).

76 Cf. Martin Loughlin, The British Constitution: Thoughts on the Cause of the Present Discontents, cit., Section V; “Gina Miller: Who is the campaigner behind Brexit court cases?”, BBC News, 25 September 2019, disponível em https://www.bbc.com/news/uk-politics-37861888, último acesso em 12 de abril de 2020.

77 Cf. L. S. Amery, Thoughts on the Constitution, p. 33. Salientando também esta contraposição, em moldes algo diversos, cf. John Finnis, The Law of the Constitution before the Court: Supplementary Notes on The Unconstitutionality of the Supreme Court’s Prorogation Judgment, London, Policy Exchange, 2019, p. 7.

78 Cf. Stefan Auer, “Brexit, Sovereignty and the end of an Ever Closer Union”, in William Outhwa ite, Brexit: Sociological Responses, p. 41.

79 Cf. Alan S. Milwa rd, The European Rescue of the Nation-State, 2nd edition, London and New York, Routledge, 2000, pp. 4, 38.

80 Cf. Martin Loughlin, The British Constitution: Thoughts on the Cause of the Present Discontents, Section III.

81 Cf. Chris Thornhill, “A Tale of Two Constitutions: Whose Legitimacy? Whose Crisis?”, in William Outhwaite (org.), Brexit: Sociological Responses, London, Anthem Press, 2017, p. 85.

82 Cf. Martin Loughlin, “Adopt a Federal UK Constitution”, 22 June 2018, in The Full Brexit, disponível em https://www.thefullbrexit.com/federal-constitution, último acesso em 12 de abril de 2020. A ideia de encarar o Brexit como um novo começo de um momento constitucional é defendida por Bruce Ackerman, “Why Britain needs a written constitution – and can’t wait for Parliament to write one”, Political Quarterly, 7 June 2018. Em sentido diferente, Vernon Bogdanor encara também o Brexit como um momento constitucional, mas no sentido de operar uma quebra operada na continuidade constitucional que existiu entre 1973 e 2019. Segundo ele essa quebra é o momento adequado para a adoção de uma constituição escrita (cf. Vernon Bogdanor, Brexit and our Unprotected Constitution, London, The Constitution Society, 2018, p. 40).

83 Cf. Amery, Thoughts on the Constitution, pp. 14-15.

84 Cf. Stefan Auer, “Brexit, Sovereignty and the End of an Ever Closer Union”, in William Outhwa ite (org.), Brexit: Sociological Responses, p. 50.

 

 

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