Public property transfers and valorisation of public domain

Mutações dominiais e valorização do domínio público

 

Abstract: The article examines public property transfers as a fundamental instrument on the valorisation of public domain. Although public transfers represent an instrument of excellence on the valorisation of public goods, the Portuguese normative framework does not allow this legal mechanism to duly perform its function. The Portuguese legislator offers several ways of achieving public domain transfers – by statute, administrative act and public contract – though difficulties of both constitutional and legal nature are making the legislator the main and sporadic protagonist on the transfer of public goods.

Keywords: Public goods; management of public goods; transfer of public property; valorisation of public domain; compensation on public property transfers.

 

Resumo: O artigo examina as mutações dominiais enquanto instrumento fundamental na valorização de bens integrados no domínio público. No entanto, se, a nosso ver, as transferências dominiais representam um instrumento de excelência na valorização dos bens, a verdade é que o contexto normativo português em nada auxilia a que este instituto possa desempenhar devidamente a função. Em abstrato, são várias as formas de promoção de transferências dominiais oferecidas pelo legislador nacional – lei, ato administrativo e contrato administrativo – mas as dificuldades, de natureza constitucional e legal, são muitas, tornando o legislador no principal e esporádico protagonista na transferência de bens do domínio público.

Sumário: 1. Valorização como fundamento das mutações dominiais, 2. Mutação dominial: quem decide e em que termos, 3. A compensação do alienante nas mutações dominiais, 4. Conclusão.

Palavras-Chave: Domínio público; valorização de bens do domínio público; Mutações dominiais; Comerciabilidade de direito público; Compensação nas transferências dominiais.

 

 

1. A valorização como fundamento das mutações dominiais

A prossecução do interesse público no exercício das tarefas administrativas depende de um conjunto alargado de pressupostos cuja verificação se revela, com toda a certeza, necessária. Um deles é a disposição de um conjunto, mais ou menos alargado, de bens que possam ser afetos pela administração pública ao desempenhar dessas tarefas. Se a disposição de património é um substrato indefetível do exercício da função administrativa2, o modo como a administração pública deve, a cada momento, fazer a sua gestão, não é suscetível de um juízo abstrato certeiro. Certo é que essa gestão se encontra balizada pelos princípios fundamentais do direito administrativo, cabendo ao decisor, em função do quadro normativo aplicável, apurar qual a melhor forma de os prosseguir. Este juízo tende a ser mais complexo quando se trata da gestão de património integrado no domínio público, dadas as particularidades do regime jurídico aplicável em função dessa condição normativa. De facto, no essencial, a preservação da dominialidade pública em função dos seus princípios estruturantes – inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade3 – é naturalmente conformadora da gestão desses bens pela administração pública: trata-se, pois, de um regime jurídico especialmente protetor das utilidades públicas prosseguidas pelo bem e que justificaram, no entendimento do legislador, a sua integração (ou potencial integração) no domínio público4. No entanto, ainda que dificultada, nomeadamente por comparação com o património integrado no domínio privado das entidades públicas, a rentabilização dos bens pertencentes ao domínio público não deixa ser um fim a ser prosseguido pela administração pública, em função de uma boa administração desse património5. De resto, mais do que a rentabilização do património dominial público – se entendida, exclusivamente, na procura pela otimização financeira do bem e, no limite, que a gestão dominial seja “lucrativa” –, a boa administração do domínio público deverá centrar-se na sua valorização. A valorização do domínio público, ainda que modelada pelos pressupostos de racionalidade e eficiência financeiras a aplicar à gestão dos bens dominiais, assentará num juízo de espectro mais alargado, por assente na gestão do bem em função da melhor prossecução dos diferentes fins públicos a que entidade pública responsável pela sua gestão se encontra legalmente adstrita6. Não se trata apenas de maximizar o benefício financeiro garantido pelo bem mas sim de colocá-lo, na melhor medida possível, ao serviço de um ou mais fins públicos7 – diga-se, quer se trate de fins dominiais, quer se trate de outros fins públicos cuja prossecução seja juridicamente devida. Neste âmbito, a visão, já tida como redutora, da rentabilização meramente financeira tende a evoluir para reconhecimento de uma tensão entre a valorização e a proteção da dominialidade pública: de um lado, a preservação do domínio público, centrada na “defesa” do bem perante a sua possível apropriação por terceiros8; do outro, os demais instrumentos jurídicos tendentes a que se aproveite devidamente o bem em função das diferentes utilidades por ele propiciáveis. De todo o modo, e como acima antecipado, a “ideia” de valorização não é necessariamente conflituante com a proteção do bem e, no essencial, com a sua afetação; pelo contrário, a valorização do bem passa, também, pela adequação da gestão do bem à melhor prossecução da utilidade pública que justifica o seu estatuto dominial.

Partindo desta posição de princípio, são conjeturáveis diferentes formas de valorização do domínio público, nomeadamente a valorização (i ) pela utilização ou exploração dos bens do domínio público por entes privados, sem que, com isso, sejam colocados em causa os princípios estruturantes do regime dominial público9; ( ii ) através da mitigação dos princípios fundamentais do regime dominial público, em especial pela restrição do princípio da inonerabilidade (e, com outro vigor, do princípio da inalienabilidade10; ( iii ) mediante uma efetiva comerciabilidade dos bens dominais entre entidades públicas11, promovendo-se o melhor aproveitamento do bem no seio da administração pública.

Ora, é no “modo” indicado no ponto ( iii ) que se enquadram as mutações dominiais enquanto instrumento de valorização dos bens do domínio público12. De facto, as mutações dominiais permitirão uma melhor prossecução do interesse público através da utilização e exploração do bem, sem que, por essa via, seja colocado à disposição de um sujeito privado ou se vejam prejudicados os princípios fundamentais do regime dominial. Trata-se, pois, de promover a circulação pública em função da melhor prossecução do interesse público, e desde que preservada a utilidade pública que justifica a sua dominialidade.

Dir-se-á, todavia, mais: a mutação dominial não se trata apenas de um instrumento através do qual a administração poderá promover a valorização do bem; essa intenção de valorização será, sim, o seu principal fundamento . A mutação dominial, tal como encarada pelo legislador português – transferência da titularidade de bem integrado no domínio público13 – deverá basear-se num juízo relativo ao melhor aproveitamento do bem objeto dessa transferência. O bem continuará a integrar o domínio público, o que implica a sua afetação à utilidade pública que justifica a sua dominialidade, pelo que das três, uma: ( i ) a transferência da titularidade visa valorizar o bem por se ajuizar no sentido de que a pertença a outra pessoa jurídica permitirá o seu melhor aproveitamento na prossecução da utilidade pública dominial; (ii ) a mudança de titularidade visa valorizar o bem pelas finalidades públicas, financeiras ou outras, ditas secundárias, que serão melhor prosseguidas pelo novo “proprietário”; ( iii ) verificam-se, cumulativamente, as situações enunciadas em (i ) e ii ) Deste modo, transferir a titularidade do bem significará valorizar pelo aperfeiçoamento da prossecução da utilidade pública que justifica a sua dominialidade e/ou valorizar pela destinação do bem a outras finalidades públicas desde que preservada a primeira. Apesar deste conclusão homogénea – a de que a valorização deve ser tida como o principal fundamento das mutações dominiais – o seu modo de concretização é particularmente heterogéneo, importando, nessa exata medida, apurar a quem cabe realizar esse juízo e quais os seus contornos.

 

2. Mutação dominial: quem decide e em que termos

Como resulta, com clareza, do artigo 24.º do Decreto-Lei nº 280/2007, de 7 de agosto (regime jurídico do património imobiliário público, doravante “RJPIP”), a mudança da titularidade de bens integrados no domínio público pode ocorrer por efeito da lei, de ato administrativo ou contrato administrativo, importando analisar os seus diferentes contornos e as relações que se estabelecem entre as referidas três fontes do efeito dominial translativo. Quanto às mutações dominiais promovidas por ato legislativo, desde que cumprida a aparente exigência constitucional de que apenas o Estado, as regiões autónomas e as autarquias locais são suscetíveis de ser titulares de bens do domínio público (artigo 84.º, n.º 2, da Constituição)14, encontra-se na disponibilidade do legislador a determinação da titularidade dos bens dominiais. Em função do bem e do fim público que justifica a sua dominialidade, pertence ao legislador, em primeira linha, decidir sobre a sua titularidade e eventuais transferências dominiais.

No entanto, neste contexto, será de rejeitar que as transferências dominiais sejam matéria de competência legislativa concorrencial15. Como se sabe, nos termos do artigo 165.º, n.º 1, alínea v), da Constituição, a «definição e regime dos bens do domínio público» é matéria sob reserva relativa da Assembleia da República. Sendo certo que, a nosso ver, a «definição» dos bens do domínio público passa pela identificação do tipo de bens que beneficiam do regime dominial16 ou, pelo menos, pela definição dos bens potencialmente integráveis no domínio público17, não será menos certo que a reserva quanto ao «regime» desses bens abrange a determinação da entidade pública titular do bem dominial / de determinado tipo de bens, bem como as entidades públicas suscetíveis de virem a sê-lo18. Saber quem é (e quem pode vir a ser) titular dos bens do domínio público é elemento tendencialmente determinante na “vivência” do seu estatuto dominial: desde logo, em função da utilidade pública a que o bem se encontra afeto, da aplicação dos princípios dominiais na sua gestão e da devida proteção do bem e da sua utilidade dominial. De facto, o bem encontrar-se integrado no domínio público do Estado, no domínio público das regiões autónomas ou das autarquias locais é tudo menos indiferente à natureza dominial do bem, ao modo como este é gerido e, sobretudo, aos fins públicos a que poderá ser afeto. Estaremos, inequivocamente, perante um elemento fundamental do regime dos bens do domínio público e, por isso, abrangido pela reserva legislativa promovida pelo artigo 165.º, n.º 1, alínea v), da Constituição19.

De todo o modo, o juízo quanto à mudança da titularidade, ainda que centrado no melhor aproveitamento do bem em função da devida prossecução do interesse público, não deve ser realizado em desconsideração de outras consequências de relevância igual ou superior. Na medida em que se trata de uma alteração no substrato patrimonial dessas pessoas coletivas, nem sempre o juízo isolado de que determinado bem seria melhor aproveitado por outra entidade pública justifica, por si, uma mudança de “proprietário”. A título de exemplo, a conclusão de que determinado bem dominial seria gerido de forma mais eficiente e profícua pelo Estado em detrimento das autarquias locais, ou mesmo entendimento de que a utilidade pública será promovida pelo Estado com maior eficácia, podem não justificar, por si, uma mutação dominial de origem legislativa ao favor do Estado. Importará ainda a ponderação de outros elementos juridicamente relevantes, tais como o impacto dessa alteração patrimonial na autonomia das entidades envolvidas. Se assim não fosse, o legislador estaria legitimado a reduzir o património regional e local a favor da esfera jurídica do Estado sempre que, sem mais, ajuizasse no sentido de que esses bens dominiais cumpririam melhor a sua “função” sob titularidade estadual. Com isto surge reforçado o argumento a favor da subsunção na alínea v), do n.º 1, do artigo 165.º da Constituição de transferências dominiais diretamente promovidas pela lei, bem como de previsões legais que habilitem a mutações dominiais no exercício da função administrativa: cabe à Assembleia da República a ponderação dos princípios constitucionais estruturantes envolvidos numa decisão legislativa relativa à mudança de titularidade de bem do domínio público, entre os quais os princípios da descentralização, da subsidiariedade e da autonomia local20.

Ainda quanto à intervenção legislativa em matéria de mutações dominiais, importa retomar uma “ponta” que se vem deixando “solta”: a de que este juízo legislativo não passa necessariamente pela determinação imutável do titular de certos bens ou categorias de bens integrados domínio público. A solução normativa não terá de ser, neste capítulo, “fechada”, podendo a lei habilitar a que as mudanças de titularidade sejam promovidas no exercício da função administrativa. De resto, é isso que resulta do que foi inicialmente apontado: de acordo com o artigo 24.º da RJPIP, as mutações dominiais podem resultar de ato ou contrato administrativo. No entanto, para que as mutações dominiais possam ser um efeito resultante da atuação administrativa é necessário que o legislador tenha conferido margem para tal. E sendo certo que, genericamente, a competência para esse efeito encontra-se no mencionado artigo 24.º, o seu exercício fica irremediavelmente comprometido sempre legislador opte por uma “regime de exclusividade” na titularidade do x ou de uma dada categoria de bens dominiais. Neste sentido, sempre que a lei determine, sem mais, que o bem público x deve ser tido como integrado no património estadual ou que um determinado tipo de bens dominiais são da titularidade do Estado, será inequívoco que esses bens apenas poderão pertencer ao Estado, pelo menos enquanto a sua natureza dominial perdurar21 ; e o mesmo raciocínio é logicamente aplicável às regiões autónomas e autarquias locais.

Esta questão assume maior relevância pelo facto de, em regra, o legislador nacional ser, por diferentes razões, inflexível quanto à titularidade dominial. De facto, na grande maioria dos casos a lei define o titular do bem ou de um determinado tipo de bens dominiais sem que acessoriamente seja identificável norma permissiva favorável a uma transferência em exercício da função administrativa. É o que se verifica, desde logo, com um número relevante de bens cujas características e finalidades públicas justificativas da sua dominialidade levam o legislador a optar por uma titularidade exclusivamente estadual (e.g. domínio público marítimo; domínio público aéreo; domínio público radioelétrico)22. E mesmo quando se está perante categorias de bens dominiais passíveis de serem titulados por diferentes pessoas coletivas territoriais (e.g. domínio público hídrico, domínio público rodoviário) o legislador tende a destrinçar, dentro dessas categorias, os bens de titularidade estadual, regional e local. Destarte, conclui-se que, em regra, o legislador português reserva para si a determinação do titular dos bens do domínio público e respetivas alterações de titularidade, não permitindo que a administração pública promova, por sua iniciativa, mutações dominiais. Esta restrição, quase absoluta, de mutações dominiais decorrentes do exercício da função administrativa, sendo reveladora do parco relevo atribuído pelo legislador à cooperação administrativa na gestão do domínio público e, em consequência, na sua valorização23, vem propiciando o seguinte: em detrimento da mutação dominial, as entidades públicas tenderão a socorrer-se da desafetação como forma de legitimar a transferência da titularidade do bem, mesmo que a intenção do novo “proprietário” seja a da integração do bem no domínio público: trata-se, em boa verdade, de uma “prática” deturpadora da contínua natureza dominial do bem mas que permite o contorno das malhas apertadas tecidas pelo legislador em matéria de transferências dominiais24.

De resto, ainda agora afirmámos que a limitação legislativa a mutações dominiais promovidas no exercício da função administrativa é elucidativa do pouco valor que o legislador nacional vem atribuindo à cooperação administrativa em matéria dominial. Esta afirmação revela já por si o entendimento de que, no contexto do exercício da função administrativa, a transferência entre Estado, regiões autónomas ou autarquias locais da titularidade de um bem do domínio público deveria, em todo o caso, assentar na atuação voluntária conjunta de dois ou mais entes públicos25. Ou seja, quando promovidas no exercício da função administrativa, será de encarar as mutações dominiais como situações jurídicas fundadas na vontade dos entes envolvidos em atuar conjuntamente em prol da prossecução dos seus fins.

No entanto, não é isso que resulta do enquadramento dado pelo legislador no artigo 24.º do RJPIP. Como já aflorado, nesse enunciado normativo encontra-se prevista a possibilidade de transferências de titularidade de bens do domínio público resultarem da prática de ato administrativo. De facto, não haverá dúvida de que o artigo 24.º do RJPIP oferece contexto normativo para que ao Estado seja permitido que, mediante decisão administrativa, integre no seu património um bem dominial pertencente a outra pessoa coletiva pública territorial26. Trata-se, pois, de admitir que o Estado, mediante ato jurídico unilateral, obtenha a titularidade de um bem público pertencente a outra pessoa colectiva pública; ou, nas impressivas palavras de Marcello Caetano, de uma “transferência forçada de bens”27. Não se negando que, em determinados casos, a prossecução de fins públicos de âmbito nacional tenha de passar pela destinação a essas finalidades de bens dominiais pertencentes a regiões autónomas ou a autarquias locais28, é certo que esta realidade jurídica não é subsumível ao enquadramento normativo constitucional dado às relações administrativas intersubjetivas. Não se trata, sequer, de um ato praticado no exercício do poder de tutela, mas sim de uma decisão administrativa ablativa e que, na sua essência, supõe a existência de uma relação de subordinação, de pendor autoritário29, entre o Estado e as demais pessoas coletivas públicas territoriais. O efeito resultante desta forma de intervenção patrimonial é, pela sua natureza impositiva, mais próximo dos provindos de atos jurídicos fundados na existência de uma relação hierárquica. Aliás, os comandos típicos do poder de direcção (ordens e instruções ) sempre implicam a adoção de um comportamento pelo destinatário; já a mutação dominial uniliteral, se admitida, representa uma intervenção autoritária na esfera patrimonial sem que se exija um comportamento ao destinatário que propicie o efeito desejado pelo órgão decisório. Por outro lado, se comparado com as relações estabelecidas entre administração pública e particulares, este modo de atuação corresponde a uma intervenção patrimonial em tudo semelhante a um ato expropriativo30, sendo que esta simples mas elucidativa proximidade entre as figuras é corroborada pelo legislador, ao determinar, na parte final do artigo 24.º do RJPIP, a aplicação do Código das Expropriações31.

Sem surpresa, as origens deste modo de atuação estadual em contexto dominial encontram-se no direito francês. Estamos perante um instituto jurídico construído en torno da alteração da afetação do bem, e, em especial, pela possibilidade do Estado, por decisão unilateral, alterar a destinação pública de bens titulados por outras pessoas coletivas territoriais, colocando-os “ao serviço” de fins de índole estadual ou de outra entidade pública que não a titular do bem domínio público32. De resto, apenas seria de discutir o pagamento de uma indemnização caso o referido ato e consequente alteração da afetação representasse uma perda efetiva de receita para o titular do bem33. Já no seu sentido amplo, a mutação dominial não se referia apenas ao ato pelo qual o Estado se limitava a reafectar o bem do domínio público pertencente a outra entidade, mas também a decisões unilaterais de transferência de titularidade do bem, integrando-o na sua esfera jurídica ou na esfera jurídica de outra entidade pública de substrato territorial34. Atualmente, e ao contrário do que se verifica no regime português, o Code général de la propriété des personnes publiques não se refere à possibilidade do Estado decidir unilateralmente pela transferência da titularidade de um bem do domínio público integrado no património de outra pessoa coletiva pública territorial, mas não deixa de prever essa hipótese na modalidade de mutação dominial “típica”, enquanto alteração, por decisão estadual unilateral, da destinação pública de bem do domínio público pertencente a outra pessoa coletiva territorial (artigo L2123-4), ainda que mediante indemnização calculada em função das despesas ou da privação de receitas que resultem desse ato (artigo L2123-6). Pelo que as críticas, especialmente centradas na desconformidade constitucional deste instituto jurídico, não esmoreceram com a vigência do mencionado Código35 36.

Já o regime português, ainda que não estabeleça a possibilidade do Estado alterar a afetação de bens dominiais titulados por outras pessoa coletivas territoriais, continua a oferecer enquadramento jurídico para mutações dominiais subjectivas mediante ato administrativo, acentuando-se a necessidade de um juízo no sentido da inconstitucionalidade da norma extraível do artigo 24.º do RJPIP (e, acessoriamente, do artigo 6.º do Código das Expropriações) no sentido de que o Estado dispõe de competência para a tomada de uma decisão unilateral de transferência de bens do domínio público pertencentes às regiões autónomas ou às autarquias locais, por desconforme com os parâmetros constitucionais de relacionamento intersubjectivo ao alcance do Estado-pessoa coletiva e, no mais, por representar uma compreensão ilegítima da autonomia regional e da autonomia local, na vertente da autonomia patrimonial, bem como da proteção constitucional da sua auto-administração37 38. De resto, neste juízo importa ainda considerar que a Constituição não garante apenas a existência de um domínio público regional e de um domínio público local enquanto garantia institucional; obriga também a que o património à disposição das regiões autónomas e das autarquias locais, nomeadamente o património dominial, seja adequado à prossecução dos interesses próprios das populações respetivas39.

As mesmas dificuldades de relação com a Lei Fundamental não surgirão com a permissão normativa de mutações dominiais mediante contrato administrativo, também extraível do artigo 24.º do RPJPIP. Pelo contrário, quando o efeito dominial translativo resulta de um contrato interadministrativo, assenta, pois, na convergência da vontade manifestada por dois entes públicos (cooperação administrativa contratual), pelo que estarão salvaguardados os valores constitucionais acima identificados e comprometidos pelas normas que propõem a realização de mutações dominiais por ato administrativo. Assentando a transferência num acordo entre duas entidades públicas, a entidade alienante fá-lo-á mediante a devida ponderação da melhor prossecução do interesse público decorrente da mudança de titular do bem, procedendo, com autonomia, à auto-administração do seu património40. No entanto, a permissão normativa para a celebração de contratos interadministrativos dos quais resulte a transferência de um bem dominial nem sempre corresponde ao exercício de uma competência predominantemente discricionária. Aliás, verifica-se o contrário: como acima abordado, o legislador, na maioria dos casos, define qual a pessoa coletiva territorial titular dos bens do domínio público, optando por um regime de exclusividade dessa titularidade, pelo que, quando assim é, as entidades públicas não dispõem de competência para proceder à transferência desses bens mediante a celebração de contratos interadministrativos; e mesmo quando dela dispõem, não é certo que o seu exercício possa ser tido como discricionário, na medida em que o legislador, quando se trata de transferências dominiais mediante contrato interadministrativo, tende a substituir a administração na definição dos pressupostos cuja verificação deverá resultar na tomada da decisão de contratar a transferência de um bem do domínio público41.

Deste modo, resulta claro do já exposto que o regime jurídico português desvaloriza, de forma manifesta, a cooperação administrativa nas transferências dominiais, estando as mutações dominiais dependentes, quase em exclusivo, de uma intervenção translativa do legislador. E, quando não o estão, as normas legais tendem a reduzir de sobremaneira a discricionariedade das entidades públicas na promoção dessas transferências de domínio. Trata-se, com evidência, de um modo normativo de encarar as mutações dominiais que se revela intensamente restritivo da sua utilização enquanto “mecanismo” de valorização dos bens do domínio público42, na medida em que a administração pública está, na grande maioria dos casos, impedida de ponderar uma mudança de titularidade em razão do melhor aproveitamento do bem e da sua melhor afetação a diferentes fins públicos43. À rigidez do regime associa-se a falta de clareza, com destaque para o modo meândrico como surge regulada a compensação da entidade alienante aquando de uma mutação dominial, que de seguida abordaremos.

 

3. A compensação do alienante nas mutações dominiais

Tratando-se de uma relação estabelecida entre duas entidades públicas pela qual se promove a transferência de um bem, a sua onerosidade torna-se um ponto forçosamente discutido. Como premissa dessa discussão, é justo realçar que o legislador não deixa de encaminhar o intérprete para a conclusão de que é devida uma compensação à entidade pública alienante, ao remeter, na parte final do artigo 24.º do RJPIP, para o Código das Expropriações; em concreto, segundo o entendimento já perfilhado, para o artigo 6.º desse Código. No entanto, como resulta daquele enunciado normativo, fá-lo sem que se pondere as diferentes fontes desse efeito translativo: lei, ato ou contrato. E se numa primeira aproximação seria razoável concluir que as mutações dominiais, independentemente da natureza do ato que as promova, dariam origem a uma compensação, financeira ou em espécie, acertada por acordo ou, na falta deste, por arbitragem, é de dizer que a questão não beneficia dessa simplicidade e não pode ser tratada em desconsideração dos diferentes modos de transferir, já delimitados supra. Os termos da compensação financeira, incluindo a sua exigência, variam, a nosso ver, em função de quem promove a mutação dominial e qual o meio escolhido para o fazer.

Veja-se, inicialmente, as mutações dominiais promovidas por ato legislativo. Ainda que o contrário aparente resultar do artigo 24.º do RJPIP, vemos como difícil a aplicação do artigo 6.º do Código das Expropriações a transferências dominiais legislativas, por duas razões fundamentais. Primeiro, pelo facto de o artigo 6.º do Código das Expropriações pressupor, em primeira linha, a existência de um acordo entre as entidades públicas quanto aos termos da compensação, sendo, em boa verdade, um acordo que se supõe anterior à concretização da transferência. Ora, sendo a transferência definida por lei da Assembleia da República ou por decreto-lei autorizado, não se tem por verosímil que esse acordo seja celebrado no curso do processo legislativo, nem tal possibilidade beneficia do devido enquadramento normativo. A segunda razão, não menos relevante, prende-se estritamente com a relação a estabelecer entre a previsão normativa extraível do artigo 6.º do Código das Expropriações e aquela que, constante de lei ou decreto-lei autorizado, promova uma transferência dominial sem compensação ou que a defina em moldes diferentes dos previstos no artigo 6.º: na medida em que nos encontramos perante dois enunciados normativos de idêntico patamar hierárquico, a norma especial posterior afastará, inequivocamente, a norma geral. Assim sendo, lei que promova uma transferência dominial e defina a compensação financeira ou ausência dela, prevalece sobre o regime extraível do artigo 6.º do Código das Expropriações, bem como sobre a remissão para ele feita na parte final do artigo 24.º do RJPIP. Por outras palavras, existindo ato legislativo que proceda à transferência dominial de um determinado bem ou bens do domínio público, revela-se irrelevante, no plano da sua validade, o disposto no artigo 24.º do RJPIP e sua remissão para o artigo 6.º do Código das Expropriações quanto à existência de um direito à compensação nas mutações dominiais promovidas por lei. Com isto não se chega à irremediável conclusão de que não haverá atribuição de compensação caso o legislador opte por proceder a uma transferência dominial omissa quanto ao ressarcimento da entidade despojada ou que repare esse dano em termos considerados insatisfatórios. Pelo contrário, lei que o faça poderá ser de dúbia conformidade constitucional, em especial nos casos em que atente contra a autonomia conferida às regiões autónomas e às autarquias locais e contra a plena prossecução das suas atribuições. Se assim for, o reconhecimento judicial da inconstitucionalidade de norma legal que transfira, sem compensação, para a esfera jurídica do Estado-pessoa coletiva um bem dominial titulado pelas regiões autónomas ou pelas autarquias locais, abrirá caminho ao devido ressarcimento do ente territorial menor.

Já no que respeita à compensação por mutação dominial promovida por ato administrativo, o legislador remete, novamente, para aplicação do artigo 6.º do Código das Expropriações. No entanto, pelas razões acima apontadas (cfr., supra, ponto 2.), temos por inconstitucional a norma extraível do artigo 24.º do RJPIP na parte em que permite transferências dominiais por decisão administrativa. Assim sendo, uma transferência dominial por decisão unilateral do Estado não deve ser tolerada pela entidade que se vê privada do bem dominial, pelo que o seu ressarcimento resultará, não do artigo 6.º do Código das Expropriações, mas sim da responsabilização do Estado no exercício da função administrativa; em concreto, pela prática de ato administrativo ao abrigo de norma inconstitucional e, por isso, inequivocamente ilícito44 45.

Por fim, ao contrário do verificado nas mutações dominiais decorrentes de lei e ato administrativo, a remissão do artigo 24.º do RJPIP para o regime do artigo 6.º do Código das Expropriações será sim adequada a mutações dominiais promovidas por acordo entre as partes, na medida em que aí se estabelece o contrato como forma de determinação da compensação. Importa, de todo o modo, dar nota do seguinte: ainda que da norma extraível n.º 2 do artigo 6.º resulte um aparente dever de, em caso de ausência de acordo, submeter a determinação da compensação à arbitragem, tal não significa que a entidade adquirente possa, por essa via, impor a transferência do bem do domínio público. Caso se trate de mutação dominial acertada por contrato interadministrativo, apenas haverá recurso à arbitragem se, verificada a ausência de acordo quanto ao montante da compensação, as partes mantenham mútuo interesse em transferir o bem dominial, aceitando, ambas, esta forma de acerto do ressarcimento. Já no reverso da medalha, e na medida em que o bem é transferido por acordo das partes, é de assinalar que a compensação não deve ser tida como condição necessária à transferência do bem. Em concreto, o contrato interadministrativo de transferência dominial não tem de necessariamente de ser um negócio jurídico oneroso. É de, neste aspeto, preservar a autonomia funcional das entidades, nomeadamente pela livre expressão da vontade em cooperar. De facto, como acima referido, a convergência de vontades de duas entidades públicas que tenha por objeto a transferência de um bem do domínio público, corresponde, com evidência, a uma forma de cooperação administrativa, sendo admissível que a entidade alienante ajuíze pura e simplesmente no sentido de não lhe ser devida uma compensação pela transferência dominial46. De resto, o n.º 1 do artigo 6.º do Código das Expropriações irá neste sentido, ao estabelecer que as entidades públicas alienantes têm «direito a ser compensadas». Trata-se, pois, de norma que atribui uma posição jurídica ativa, não existindo elementos no ordenamento que permitam concluir no sentido da sua natureza irrenunciável ou que se trate de um direito de exercício vinculado. No mais, o princípio da onerosidade, previsto no artigo 4.º do RJPIP, não constitui um entrave a esta renúncia47. O legislador limitou-se a consagrá-lo por relação com a utilização de bens imóveis de titularidade do Estado e, ainda que assim não fosse, tratar-se-ia sempre de um princípio comprimível em função de outras normas jurídicas convocáveis à tomada da melhor decisão administrativa. Certo é que o reconhecimento legal de um direito à compensação, associado ao dever da entidade alienante prosseguir as atribuições que lhe estão legalmente cometidas, torna particularmente exigente a sustentação de um juízo no sentido de que a melhor decisão a tomar passa pela transferência gratuita do bem dominial.

 

4. Em conclusão

No contexto da comerciabilidade de direito público, as mutações dominiais seriam, em tese, um mecanismo de excelência de valorização do domínio público. A existência de permissões normativas favoráveis à transferência da titularidade desses bens entre Estado, regiões autónomas e autarquias locais permitiria que, no exercício da função administrativa, a gestão dominial passasse, também, pela identificação da entidade que melhor prosseguiria o interesse público pela afetação de determinado bem ou conjunto de bens dominiais a concretas finalidades públicas; e, após essa identificação, a cooperação administrativa “faria o resto” através da celebração de acordos de transferência. Contudo, no atual contexto normativo, a valorização mediante transferências dominiais é, quase na sua totalidade, um exclusivo do legislador. Entre a definição de tipos dominiais que apenas podem integrar o património estadual e a delimitação dos bens que pertencem exclusivamente a um dado tipo de pessoas coletivas territoriais, o espaço normativo para transferenciais dominiais no exercício da função administrativa é, de facto, escasso. Apesar de ser este o “cenário”, o “palco” para a valorização do domínio público através mutações dominiais não desaparece. Até ver, e ainda que forma mais lenta e intervalada, cabe ao legislador “memorizar o texto” e assegurar que a tendencial estatiticidade da titularidade dominial não prejudica o melhor e devido aproveitamento dos bens do domínio público.

 

 

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1 Assistente Convidado da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Investigador Associado do Centro de Investigação de Direito Público. jorgepacao@fd.ulisboa.pt. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. Alameda da Universidade – Cidade Universitária, 1649-014, Lisboa.

2 De facto, o património imobiliário público é, em regra, condição necessária à prossecução dessas atribuições, por todas elas necessitarem, na grande maioria dos casos, da destinação de um ou mais bens públicos (cfr., entre outros, HERVÉ MOYSAN, Le Droit de Propriété des Personnes Publiques, Paris, L.G.D.J, 2001, pp. 196-197).

3 Sobre os princípios da dominialidade no ordenamento jurídico-público português, cfr., desenvolvidamente, ANA RAQUEL MONIZ, O Domínio Público. O critério e o regime jurídico da dominialidade, Coimbra, Almedina Editora, 2005, pp. 414-441; BERNARDO AZEVEDO, Servidão de Direito Público – Contributo para o seu estudo”, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, pp. 243 e ss.; BERNARDO AZEVEDO, “O Domínio privado da Administração”, in PAULO OTERO e PEDRO GONÇALVES (coord.) Tratado de Direito Administrativo Especial, Vol. III,Coimbra, Almedina Editora, 2010, pp. 38-46.

4 Sobre a relação entre o regime jurídico dominial e a escolha legislativa dos bens a ele sujeitos, é de ver o que já se disse em JORGE PAÇÃO, “A afetação enquanto critério da dominialidade pública”, in JOÃO MIRANDA (coord.), Estudos de Direito Administrativo dos Bens, Lisboa, AAFDL, 2015, pp. 266-269.

5 Sobre o princípio da boa administração com incidência na gestão do património imobiliário público, cfr. Miguel Assis Raimundo, Comentário ao Regime Jurídico do Património Imobiliário Público (AA/VV), Coimbra, Almedina Editora, Colecção ICJP-CIDP, 2017, pp. 33-40.

6 Não importa, apenas, a conservação dos bens do domínio público; é necessário valorizá-los mediante a procura de uma “maior eficácia na prestação dos serviços e dos fins públicos e, por último, uma melhor satisfação do interesse público” (cfr. M. Á FERNÁNDEZ SCAGLIUSI, El dominio público funcionalizado: La corriente de valorización, Madrid, INAP, 2015, p. 93).

7 Cfr. YVES GAUDEMET, “Libertés publiques et domaine public”, in Mélanges en l’honneur de Jacques-Henri Robert, LexisNexis, 1998, p. 134.

8 M. Á FERNÁNDEZ SCAGLIUSI, La rentabilización del dominio público em tiempos de crisis: ¿nuevas tendencias coyuntulares o definitivas?, Madrid, Tecnos (Instituto García Oviedo), 2015, p. 33.

9 Merece destaque, no contexto nacional, a obra de DIOGO FREITAS DO AMARAL, A Utilização do Domínio Público pelos Particulares, Coimbra, Coimbra Editora, Lisboa, 1965. Recentemente, é de ver o que escrevem JOÃO MIRANDA e ANA GOUVEIA MARTINS sobre utilização do domínio público por privados em Comentário ao Regime, pp. 152-194.

10 Sobre a mitigação dos princípios fundamentais do regime jurídico dominial como forma de valorização dos bens do domínio público, cfr. M. Á FERNÁNDEZ SCAGLIUSI, El domínio público funcionalizado, pp. 60-64. Sobre a excessiva rigidez do princípio da inalienabilidade e, em especial, sobre a valorização do domínio público mediante a constituição de direitos reais privados sobre bens integrados no domínio público, cfr. BERNARDO AZEVEDO, “O Domínio privado da Administração”, pp. 40-41.

11 Enquanto bens fora do comércio jurídico privado, mas comerciáveis “na ordem do Direito público” (cfr. MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, 10.ª Edição, Vol II, Coimbra, Almedina Editora, 2013, reimpr., pp. 891-893).

12 Cfr. FRANÇOIS BENCHENDIKH, “Le transfert de propriété des biens entre personnes publiques, consécration de la valorisation du patrimoine public de l'administration”, in Réflexions sur le code général de la propriété des personnes publiques, 2006, LexisNexis, Lille, pp.61-75.

13 Não se discutirá, nesta sede, a viabilidade de interpretação de certos enunciados normativos do nosso ordenamento em sentido favorável à permissão de mutações dominiais meramente funcionais. Certo é que a maioria dos dados normativos apontam para um conceito de mutação dominial exclusivamente baseado na transferência da titularidade de bens do domínio público (mutações dominiais subjetivas), sendo esse, também, o entendimento consensual da doutrina portuguesa (cfr., por todos, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, pp. 953-956).

14 Nesta sede não se entrará na discussão sobre a possibilidade de outras pessoas coletivas públicas que não as entidades públicas territoriais serem titulares de bens do domínio público (sobre o assunto, cfr., entre outros, RUI FONSECA GUERRA, Comentário à Constituição Portuguesa (coord. Paulo Otero), Vol. II, Coimbra, Almedina, Coimbra, 2008, pp. 319-323.

15 Com MARCO CAPITÃO FERREIRA, já nos pronunciámos neste sentido em Comentário ao Regime, pp. 149 -150.

16 Cfr. RUI MEDEIROS e LINO TORGAL, “ Anotação ao artigo 84.º da CRP”, in JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS (coord.), Constituição Portuguesa Anotada, Tomo II, Coimbra, Coimbra Editora, 2006, p. 85; ANA RAQUEL MONIZ, O Domínio Público , p. 171. Em sentido contrário, GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA consideram que a reserva de «definição» abrange, ela sim, “a repartição” dos bens do domínio público “pelas diferentes entidades territoriais” (cfr. Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. II, 4.ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2014, p. 1007).

17 De facto, caso esteja em causa a dominialidade de bens de destinação pública o papel do legislador passa, em regra, por reconhecer que aquele bem ou aquele tipo de bens são suscetíveis de integrar o domínio público, ficando a efetiva incorporação no domínio público dependente da sua afetação. Sobre isto, é de ver o que já se escreveu em A afetação , pp.259 e ss.; e em «O “mito” da alternatividade dos critérios da dominialidade pública», in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 122, Braga, Cejur, 2017, pp. 66 e ss.

18 Em linha com a reserva de densificação total descrita por RUI MEDEIROS e LINO TORGAL, Constituição, p. 85.

19 Entendimento expressamente perfilhado por RUI GUERRA DA FONSECA, Comentário à Constituição, p. 298.

20 Cfr. MARCO CAPITÃO FERREIRA e JORGE PAÇÃO, Comentário ao Regime, pp. 149 e 150.

21 Extinguindo-se a natureza dominial, o bem passa, em regra, a integrar o domínio privado do Estado, tornando-se suscetível de ser integrado no património de outras entidades públicas, territoriais e não territoriais.

22 Trata-se, segundo o que nos ensina MARCELLO CAETANO, de um “limite funcional à mutabilidade”, na medida em que certos bens apenas poderão pertencer a certas pessoas coletivas territoriais, em função das respetivas atribuições (cfr. Manual de Direito Administrativo, p. 953).

23 Ainda que o RJPIP seja fonte de várias formas de cooperação na gestão dos bens públicos, tal manifesta-se maioritariamente na gestão dos bens do domínio privado e não tanto no domínio público.

24 A tendência para recorrer à desafetação como forma de promover a circulação pública dos bens dominiais em razão da inflexibilidade do regime jurídico foi também reconhecida no ordenamento jurídico francês por FRANÇOIS BENCHENDIKH, Le transfert de propriété, p. 61 a 63.

25 ALEXANDRA LEITÃO define cooperação enquanto “relação que pressupõe a actuação conjunta de duas entidades para a resolução de um problema ou para a realização de um investimento que releva das atribuições ou competências de ambas” (cfr. Contratos interadministrativos, Coimbra, Almedina Editora, 2011, p. 84). Dando também nota de que a característica distintiva da cooperação passa pela natureza voluntária da atuação conjunta de dois ou mais entes públicos, cfr. LUCIANO PAREJO ALFONSO, “Notas para una construcción dogmática de las relaciones interadministrativas”, in Revista de Administración Pública, n.º 174, Madrid, 2007, p. 180. Sobre o conceito de cooperação administrativa já se escreveu em JORGE PAÇÃO, “A cooperação administrativa”, in CARLA AMADO GOMES, ANA FERNANDA NEVES e TIAGO SERRÃO (coord.), Organização Administrativa: Novos Actores, Novos Modelos, Vol. II, Lisboa, AAFDL, 2018, pp. 501-526.

26 No entanto, como temos vindo a reforçar, esta disponibilidade de transferência dominial mediante a prática de ato administrativo fica, a nosso ver, dependente de permissão normativa da qual resulte que os bens dominiais a transferir por decisão unilateral possam ser titulados pelo Estado e não exclusivamente pelas regiões autónomas ou pelas autarquias locais. Neste sentido, como já acima afirmado, o artigo 24.º servirá de enquadramento genérico aos diferentes tipos de mutações dominiais permitidos no ordenamento jurídico-público português, mas a sua utilização estará sempre dependente de norma legal da qual resulte que esses bens não são exclusivamente titulados por determinada pessoa coletiva territorial. Veja-se, a título de exemplo, os «lagos e lagoas integramente em terrenos municipais ou em terrenos baldios e de logradouro comum municipal», cuja pertença aos municípios decorre de expressa determinação legal (artigo 6.º, n.º 2, alínea a), da Lei n.º 54/2005, de 15 de novembro). Assim sendo, não poderá o Estado, com fundamento no artigo 24.º do RJPIP, decidir pela integração destes bens no seu património, visto que o legislador estipulou, sem mais, a sua (exclusiva) titularidade municipal.

27 Cfr. MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, p. 954.

28 Neste sentido, RUI MEDEIROS e LINO TORGAL afirmam que “a dominialidade de certos bens de entes territoriais menores não deve constituir obstáculo à realização de finalidades públicas de âmbito nacional” (cfr. “Anotação ao artigo 84º da CRP”, pp. 93-94).

29 ANA RAQUEL MONIZ refere-se às mutações dominiais por ato administrativo como uma forma de o Estado obter “autoritariamente a titularidade de um bem público pertencente a outra pessoa colectiva pública” (cfr. “Direito do Domínio Público”, in PAULO OTERO e PEDRO GONÇALVES (coord.) Tratado de Direito Administrativo Especial, Vol. V, Coimbra, Almedina Editora, 2011, p.153). De todo o modo, a Autora não deixa de sustentar a sua viabilidade com fundamento numa “(necessária) hierarquização de interesses, sempre tendo como fito a demanda da melhor solução para o interesse público” (cfr. O Domínio Público, p. 498). Também GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, afirmam que “por razões de interesse nacional, o Estado pode apropriar-se unilateralmente, por acto de autoridade, dos bens do domínio público dos entes territoriais infra-estaduais, tendo estes, porém, direito a ser indemnizados” (cfr. Constituição, p. 1005).

30 Proximidade reconhecida por MARCELLO CAETANO (cfr. Manual de Direito Administrativo, p. 955). Indo mais longe, YVES GAUDEMET afirma que as mutações dominiais decididas por ato administrativo devem ser tidas por “verdadeiras expropriações” (cfr. Droit administratif des biens, Tomo II, 14.ª Edição, Paris, LGDJ, 2011, p. 170). De resto, é consensual na doutrina nacional o entendimento de que o instituto da expropriação não é aplicável a bens dominiais (cfr., entre outros, MARCELLO CAETANO, Manual de Direito Administrativo, p. 955; ANA RAQUEL MONIZ, O Domínio Público, pp. 497-498; FILIPE BRITO BASTOS, Comentário ao Regime, pp. 122-123), ainda que efeito semelhante seja obtido através da (aparente) permissão normativa para levar a cabo mutações dominiais unilaterais.

31 Remissão que, a nosso ver, dever ser interpretada como limitada ao artigo 6.º desse Código (cfr. MARCO CAPITÃO FERREIRA e JORGE PAÇÃO, Comentário ao Regime, pp. 150-151).

32 Acórdão Ville de Paris et chemins de fer d’Orleans, de 16 de julho de 1909, prolatado pelo Conseil d´État. Ainda que de origem jurisprudencial, o instituto jurídico beneficiou abundantemente do labor de MARCEL WALINE, vertido na sua tese Mutations domaniales, Paris, Dalloz, 1925.

33 Cfr. ELISE LANGELIER e HUGO-BERNARD POUILLAUDE, Traité de la propriété publique, Editions Le Moniteur, 2015, p. 121.

34 YVES GAUDEMET, Droit administratif., p. 169.

35 Cfr., entre outros, DAVID CAPITANT, “Les mutations domaniales et les superpositions d’affectation”, in Réflexions sur le Code general de la propriété des personnes publiques, Litec, 2007, pp. 38-41 ; YVES GAUDEMET, Droit administratif, pp. 173-175.

36 Já no ordenamento jurídico espanhol as mutações dominiais, por encaradas como uma mera alteração da afetação, “honram” as origens do instituto quanto ao conteúdo do ato, mas não o fazem no plano intersubjetivo, ao não existir previsão normativa que permita ao Estado proceder à reafetação de bens dominiais de outras pessoas coletivas territoriais (cfr. RAMÓN PARADA e MARTA LORA TAMAYO, Derecho Administrativo, Tomo III, 15.ª Edição, Madrid, Open Ediciones Universitarias, S.L., 2016, pp. 61-62). De resto, o artigo 71.º da Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas não prevê mutações dominiais subjetivas, com exceção de alterações de titularidade promovidas por “restruturações orgânicas” (restruturação ou extinção de determinada entidade pública).

37 Ainda que assinale a natureza “delicada” e “melindrosa” e afirme a necessidade de compensação da entidade que se vê privada do bem dominial, a maioria da doutrina nacional não questiona a viabilidade constitucional de mutações dominiais promovidas por ato administrativo (cfr., supra, notas 26 e 27).

38 Noutra sede, e por forma a “salvar” a referida da norma de um juízo de inconstitucionalidade, propusemos que fosse realizada uma interpretação conforme à Constituição do enunciado normativo constante do artigo 24. Bem como o do artigo 6.º da Código das Expropriações, no sentido de que a eficácia de um ato administrativo de efeito dominial translativo estaria sempre dependente da aceitação da pessoa coletiva que via o seu património diminuído (cfr. MARCO CAPITÃO FERREIRA e JORGE PAÇÃO, Comentário ao Regime, p. 149). No entanto, é de reconhecer que tal interpretação dificilmente encontra respaldo no elemento literal do artigo 24.º do RJPIP.

39 Para uma crítica a uma visão da autonomia local enquanto mera autonomia institucional, cfr. CLAUDIO MONTEIRO e JORGE PAÇÃO, “Las reformas de la administración local en Portugal”, in CARLOS VIDAL PRADO e DAVID DELGADO (coord.), Crisis económica y reforma de las Administraciones públicas. Un estudio comparado, Madrid, INAP, 2017, pp. 43-44.

40 Situação diferente, mas ainda enquadrável como uma forma de disposição voluntária do bem, é a da transferência dominial mediante ato administrativo praticado pela entidade titular do bem. Nestes casos, a entidade pública decide, por sua vontade, transferir determinado bem do domínio público para a esfera jurídica de outra pessoa coletiva territorial. Sobre a necessidade de aceitação pela entidade pública que “receberá” o bem na sua esfera jurídica, cfr. ANA RAQUEL MONIZ, O Domínio Público, p.502. Diga-se que esta figura merece acolhimento normativo no artigo L2123.3 do Code général de la propriété des personnes publiques.

41 Veja-se, a título de exemplo, o artigo 40.º da Lei n.º 34/2015, de 27 de abril (Estatuto das estradas da rede rodoviária nacional, doravante “EERRN”), no qual se estabelece que o Estado procederá a uma transferência dominial sempre que uma estrada deixe de pertencer, total ou parcialmente, à rede rodoviária nacional para integrar a rede municipal (n.º 1). Deste modo, sempre que verificado esta condição, descrita na previsão normativa - são antecipáveis duas situações subsumíveis nesta previsão: (i) as estradas nacionais e estradas regionais desclassificadas da Rede Rodoviária Nacional, nos termos do artigo 13.º do Decreto-Lei n.º 222/98, de 17 de julho; (ii) os troços de estrada substituídos por variante, nos termos do artigo 9.º do EERRN - a competência deve ser exercida, encontrando-se a entidade vinculada a transferir o bem do domínio público estadual para o domínio público municipal. No entanto, a produção do efeito decorrente da estatuição desta norma sob o modo impositivo não depende exclusivamente da entidade titular do bem dominial, visto que a mutação deve ser concretizada por contrato interadministrativo a celebrar entre a administração rodoviária e o município (n.º 2). No mais, esse acordo deve ainda ser aprovado pelo Instituto da Mobilidade e dos Transportes, I.P, e homologado pelo membro do Governo responsável pela área das infraestruturas rodoviárias (n.º 2). Deste modo, o aparente dever de transferência, resultante do n.º 1 do artigo 40.º do EERRN, não será mais do que um dever de agir no sentido de promover a mutação dominial. Verificada a previsão normativa, a entidade gestora do bem não está vinculada a transferir o bem (obrigação de resultado), mas sim vinculada a adotar condutas pelas quais procure ativamente a produção do efeito jurídico aí estatuído (obrigação de meios).

42 Cfr.J. MORAND-DEVILLER, Droit administratif des biens, 6.ª edição, Montchrestien, 2010, p. 349.

43 Na identificação da flexibilização legal das mutações dominiais como forma de promoção da rentabilização dos bens públicos, cfr. M. Á FERNÁNDEZ SCAGLIUSI, La rentabilización, pp. 43-44; p. 101. Sobre a fluidez na circulação dos bens entre entidades públicas como um dos objetivos prosseguidos pelo Code général de la propriété des personnes publiques, cfr., entre outros, JEAN-MARIE AUBY et al., Droit Administratif des Biens, Paris, 6.ª edição, Dalloz, 2011, pp. 97-98. J. MORAND-DEVILLER, Droit administratif, p. 349

44 De resto, para além do reconhecimento da ilicitude em função de se tratar de ato administrativo praticado ao abrigo de norma que temos por inconstitucional, não é de afastar um juízo assente na direta desconformidade do ato com as normas de nível constitucional acima identificadas (cfr., ponto 2). Sobre a inconstitucionalidade do ato administrativo é de ver DINAMENE DE FREITAS, O Acto Administrativo Inconstitucional - Delimitação do conceito e subsídio para um contencioso constitucional dos actos administrativos, 1.ª Edição, Coimbra, Coimbra Editora, 2010. Em concreto, sobre a ilicitude do ato administrativo por imediata desconformidade com princípios ou regras constitucionais no contexto da Lei n.º 67/2007, cfr. TIAGO ANTUNES, “Anotação ao artigo 9.º, n.º 1” in CARLA AMADO GOMES, RICARDO PEDRO e TIAGO SERRÃO (coord.), O regime de responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais entidades públicas: comentários à luz da jurisprudência, Lisboa, AAFDL, 2017, p. 544.

45 Em sentido contrário, perfilhando o entendimento de que, neste contexto, é de assacar ao Estado responsabilidade civil extracontratual por facto lícito, cfr. GOMES CANOTILHO/ VITAL MOREIRA, Constituiçãocit., p. 1005; PAULO DIAS NEVES, “Atravessamento aéreo de estradas nacionais com linhas elétricas”, in Revista e-Pública, Vol. II, n.º 1, março, 2015, pp. 213-214.

46 Importa reter que as relações estabelecidas nesta matéria entre Estado, regiões autónomas e autarquias locais assentam numa cooperação entre entidades pertencentes a diferentes níveis de atuação administrativa (cooperação administrativa vertical), pelo que existirá o risco da vontade expressa pelos entes menores a favor de uma transferência gratuita do bem ser condicionada pelo superior nível estadual (sobre os diferentes níveis de atuação administrativa na cooperação, cfr. RUI LANCEIRO, O princípio da cooperação leal no âmbito da administração pública. Em especial as vinculações resultantes do Direito da União Europeia para o procedimento administrativo nacional de prática de acto administrativo, dissertação de Doutoramento, policopiado, Lisboa, 2016, p. 47). No entanto, este risco não será impeditivo de se admitirem transferências dominiais sem compensação, visto que eventuais desvios a uma manifestação, livre e genuína, da vontade das entidades alienantes merecerão sim ser tratados no contexto normativo dos vícios da vontade.

47 Sobre o princípio da onerosidade no RJPIP, cfr. MARCO CAPITÃO FERREIRA, Comentário ao Regime, pp. 40-43.

 

 

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