E-pública Revista Eletrónica de Direito Público
A primeira Revista de Direito Público Online em Portugal

Democracia, Representação Política e Constituição Social

Democracy, political representation and social Constitution


 

Sumário: 1. As formas da Constituição Social. 2. A democracia social. 3. Estado administrativo de prestações. 4. Democracia e administração social: o paradoxo da representação. 5. Repor o equilíbrio de formas da Constituição social.

Abstract (PT): No presente ensaio traça-se a distinção entre o conceito de democracia social e o conceito de Estado administrativo de prestações sociais. O primeiro caracteriza-se por alargar a todos direitos de igual liberdade, através da extensão da representação de interesses, necessidades e aspirações cívicas que dela estavam excluídas. O segundo diz respeito à organização e actividade do Estado administrativo que passou a assumir tarefas de provisão direta de prestações.

Abstract (EN): In this essay we draw the distinction between the concept of social democracy and the concept of administrative state benefit. The first is characterized by extending to all citizens rights of equal freedom, and also by extending the representation of interests, needs and civic aspirations that were excluded form democracy. The second concerns the organization and the activity of the administrative state that has taken on the task of directly providing benefits to all citizens.

Palavras chave: democracia social, representação política, Estado administrativo de prestações sociais, Constituição social.

Keywords: dsocial democracy, political representation, welfare State, social Constitution.

 

1. As formas da constituição social

O trabalho de consolidação dogmática do Direito Constitucional nas últimas décadas contribuiu para fazer da Constituição social um “amplo superconceito2” que se desdobra em princípios organizativos fundamentais e numa vasta gama de direitos e posições susceptíveis de proteção jurídica. No entanto, a centralidade de uma dogmática predominantemente doutrinária e conceptual não pode fazer esquecer que a Constituição social é um conceito de interseção entre a ordem jurídica e a ordem social, que carece, por isso, de ser construído e interpretado também a partir de uma perspetiva jurídico-sociológica.

Na verdade, a questão da Constituição social – ou do nosso Estado social – está incrustada naquele que tem sido o projeto constitutivo do Direito Constitucional português das últimas décadas: a formação de uma democracia social e de um Estado administrativo de prestações sociais, tendo em vista, como afirma a Constituição, um ambicioso programa de “efetivação dos direitos económicos, sociais, culturais e ambientais” (artigo 9.º d). Para compreendermos este projeto de Constituição social entre nós, não podemos abordá-lo como uma categoria semântica, ontológica, apriorística, que se autodefine por si mesma apenas segundo regras e princípios dogmáticos. Dificilmente tais definições, por mais neutras que procurem ser, escapam ao risco de “começar com uma definição de um conceito e acabar com uma visão do mundo 3”.

A Constituição social, como de resto sucede com outros conceitos de interpenetração entre o direito e a sociedade, pertence a uma categoria “extremamente indeterminada” e “normativamente aberta” de conceitos jurídicos, passível de formas de concretização muito diversas e abrangentes nas sociedades que lhe dão forma 4 A Constituição social deve ser primeiramente apreendida como um projeto específico socialmente conformador do Direito Constitucional, dependente de uma grande latitude de manifestações, regras, esferas ou práticas de intervenção. A tarefa à nossa frente tem que passar pela identificação e interpretação “construtiva 5 ” das formas e práticas com que a Constituição social realiza o seu projeto ordenador. Precisamos por isso de perceber interna e externamente o sentido finalístico dessas práticas, as relações de mútua articulação e dependência que se estabelecem entre elas, atendendo ao projecto hermenêutico do Direito Constitucional português. O quadro geral do que pode significar, e tem significado, a Constituição social entre nós tem, pois, que ser analisado ou discutido interpretativamente. Não corresponde a uma realidade normativa que preexista a essa tarefa de interpretação construtiva e prática.

Desta perspectiva interpretativa em que nos situamos, que afirma a sua matriz jurídico-sociológica, pode dizer-se que o projeto do Direito Constitucional português das últimas décadas consistiu em organizar a vida social e colectiva portuguesa de acordo com dois domínios distintos mas reciprocamente ligados de intervenção. O primeiro procede do facto de sermos uma democracia – uma democracia social – pelo menos desde as primeiras eleições livres, partidárias e com sufrágio universal de 1975 e 1976. Uma democracia social caracteriza-se por alargar a todos direitos de igual liberdade e agência política, através da extensão da representação de interesses, necessidades e aspirações cívicas que dela estavam excluídas. A segunda forma de intervenção diz respeito à organização e actividade do Estado administrativo que passou a assumir tarefas de provisão direta de prestações, serviços e bens colectivos aos cidadãos, com o objectivo de promover o “bem-estar, a qualidade de vida e a igualdade real entre portugueses, mediante a transformação e modernização das estruturas económicas e sociais” (artigo 9.º d).

A separação entre estas duas formas de intervenção social não é arbitrária. De facto, é necessário esclarecer por que não constituem a mesma realidade. Desde logo, é logicamente plausível erguer uma administração social sem que esta tenha a estruturá-la aquilo que designei por democracia social, conforme aconteceu com os mais conhecidos regimes totalitários do século XX que, embora assumissem imperativos concretos de socialização 6 , repeliam qualquer conceito forte de liberdade política ou autonomia cívica. Por outro lado, uma democracia social também não pressupõe forçosamente uma organização estatal orientada para a satisfação de direitos a prestações públicas, sendo em princípio compatível com graus diferentes de intervencionismo público na sociedade.

Por isso, a distinção entre os dois domínios, da democracia e da administração, é pertinente. Não vislumbramos, em ambos, a mesma relação pública entre o Estado e os cidadãos. Em termos gerais, pode dizer-se que, numa democracia social, e bem ao contrário das democracias não socializadas do século XIX, todos os cidadãos podem participar autonomamente na formação da vontade colectiva das instituições políticas. No Estado administrativo de prestações sociais, a posição dos cidadãos é estruturalmente distinta. Na verdade, tornando-se eles mais destinatários do direito social do que agentes autónomos, acabam por ficar primariamente sujeitos a formas de cidadania “assistida 7 ” ou mediada por múltiplas relações jurídico-administrativas, de configuração ou conteúdo diverso.

Neste artigo pretendo mostrar que a distinção entre as duas formas de organização da Constituição social a que aludi tem por base uma lógica interpretativa que, para além de coerente, reflecte formas diferentes de abordar a dinâmica da representação política, o conceito de pessoa humana e o quadro fundamental de relações entre a sociedade e o Estado. Na parte 2 irei debruçar-me sobre a democracia social. Na parte 3 abordarei o Estado administrativo de prestações sociais. Na parte 4 do texto, abordarei o paradoxo da representação política analisando as duas formas sociais em conjunto, sob perspectiva das relações conflituantes que se estabelecem entre elas. O ensaio terminará com um último número, em registo de continuação, sobre a necessária reposição do equilíbrio da Constituição social.

 

2. A democracia social

A democracia na Constituição de 1976 tem vindo a ser descrita de múltiplas formas. Assim, por exemplo, Jorge Miranda observa que o regime político vigente “institucionalizou em Portugal as regras da democracia representativa e da vontade política do povo através do voto 8”. O povo exerce a sua vontade através da maioria, uma vez que “a maioria é o critério de decisão” e “governo representativo é governo da maioria 9”. Noutro registo, Gomes Canotilho identifica a democracia com um “processo dinâmico de democratização extensivo a diferentes aspectos da vida económica, social e cultural”, oferecendo “aos cidadãos a possibilidade de desenvolvimento integral e de liberdade de participação crítica no processo político em condições de igualdade económica, social e cultural 10”.É visível que a caracterização do projeto democrático da Constituição de 1976 costuma ser feita quer a partir de um complexo de regras e procedimentos de legitimação política, quer como um processo dinâmico e abrangente de democratização económica e social. A identificação da democracia com um princípio particular, ou com uma dinâmica de progresso, vem em regra acompanhada por outro princípio, ou dinâmica, de sinal contrário. Nestes termos, afirma-se que a democracia consiste no “governo da maioria mas não só governo da maioria” 11. Nota-se que a democracia é representativa mas também direta e participativa. Argumenta-se ainda que o Estado democrático se baseia na soberania popular, mas sendo esta exercida “segundo as formas previstas na Constituição” (artigo 3.º). Representação e participação, maiorias e minorias, partidos e cidadãos, soberania e Constituição, democracia completa e incompleta, constituem pares antitéticos de conceitos, demonstrando-se as dificuldades de reconduzir a democracia a um só princípio geral. A democracia é assim descrita como uma forma política compósita, de afirmação e negação ou, em alternativa, como um processo político teleologicamente dirigido à consumação de uma forma de democracia mais autêntica e perfeita” 12.

A perspectiva em que assenta este ensaio é diferente. O projeto democrático de um contexto político não pode ser caracterizado apenas a partir de princípios ou procedimentos gerais (v.g o princípio da soberania popular, a regra da maioria), realizáveis em função do seu acolhimento numa dada situação jurídica e política. Na verdade, nenhum dos princípios de que depende a matriz democrática de um Estado tende a ser acolhido num plano de abstração e generalidade 13, separados da questão social que determinou não só a sua emergência histórica como as condições concretas da sua realização. Um Estado não-democrático poderia facilmente proclamar a sua fidelidade à soberania popular, fazendo corresponder a democracia à aclamação identitária do povo 14. Mas tal proclamação perderia o seu sentido se o povo dito soberano não tiver meios de acção na ordem social que lhe permitam institucionalizar, de facto, a soberania formal. Não adianta ao povo afirmar-se soberano nos princípios mas permanecer passivo e dominado na sua experiência de governo. Da mesma forma, um Estado poderá assumir-se como democrático por deliberar sobre assuntos políticos e legislativos de acordo com a regra da maioria. Mas poucos estarão dispostos a aceitar como democrática uma deliberação maioritária que contribua para a dissolução das esferas de liberdade cívica que intrinsecamente associamos à democracia.

Para caracterizar o projeto democrático da Constituição de 1976, temos por isso que caracterizar a democracia a partir de bases distintas. Podemos começar por uma certa visão que liga a democracia a um estado de coisas em que os cidadãos se governam por normas que eles mesmos criam e não por normas provenientes de uma vontade alheia, exterior ou heterónoma 15. É neste exercício de uma vontade autónoma, liberta de imposições e arbítrios, que radica primordialmente a democracia. Todavia, a vontade autónoma não pode existir desvinculada de uma ordem social, para cuja formação também participa. Para Kelsen, a “liberdade política, isto é, a liberdade na ordem social, é a autodeterminação do indivíduo através da participação na criação da ordem social” 16. A liberdade política corresponde ao direito igual que têm todos os cidadãos de intervir na determinação da vontade colectiva na ordem social.

“Numa democracia”, escreve de novo Kelsen, “a vontade da comunidade é sempre criada através de uma discussão permanente entre a maioria e a minoria”, a qual tem lugar “não apenas no Parlamento mas também, e sobretudo, em reuniões políticas, jornais, livros e outros instrumentos da opinião pública. Uma democracia sem opinião pública é uma contradição nos termos” [17. A democracia depende, pois, das garantias que têm os cidadãos de poder agir com autonomia e de, através do exercício das suas vontades individuais, contribuírem para influenciar a opinião pública e para formar a vontade colectiva do Estado.

Mas devemos agora introduzir um segundo conceito determinante da democracia moderna. A vontade colectiva do Estado não decorre de uma maioria de vontades autónomas individuais em competição umas com as outras. Ela desenvolve-se obrigatoriamente num quadro político organizado a partir da separação entre a sociedade e o Estado, ou entre representantes e representados. A democracia moderna é uma democracia representativa. Há um conjunto de representantes escolhidos e organizados para dar corpo à vontade comum do Estado e para representar as vontades individuais das pessoas. Nestes termos, a representação é uma condição necessária tanto para o exercício da liberdade individual como para a formação da vontade colectiva do Estado.

O que tem a ver a liberdade moderna com o sistema da representação? Neste sistema, a liberdade moderna consiste na liberdade que têm os representados de decidir quem são os seus representantes, mas também de identificar as necessidades, vontades ou interesses que desejam ver representados e defendidos na esfera política. Sendo exercida para elevar e distinguir uma categoria de cidadãos na ordem social 18, a liberdade política não vê dissipar-se a sua natureza de liberdade de autodeterminação. Como diz Pierre Manent, “quando o governo me comanda para fazer alguma coisa, eu já o autorizei por princípio a emitir esse comando. Podemos dizer que me comando através da intermediação do governo”, pelo que “em última análise estou apenas a obedecer a mim mesmo" 19. A afirmação de Manent deve ser entendida no seu significado mais dinâmico. A representação é uma actividade ampla e contínua – e não apenas um mecanismo de poder – através da qual os representantes agem institucionalmente no sentido de tornar presentes as necessidades, desejos ou interesses daqueles que representam.

Este agir para, em favor ou no interesse das vontades dos representados assegura que a representação política, longe de ser uma deformação, é a melhor concretização da liberdade política. Deixamos de obedecer a nós mesmos se os representantes praticarem alguma acção susceptível de subverter a dimensão substantiva da representação política, por atentarem contra os nossos interesses ou necessidades. Por esta razão, a representação moderna implica necessariamente mais do que o governo representativo. Tal como existiram formas de governo representativo que não são ainda democracias, há também exemplos de democracias representativas “defeituosas 20” que não chegam, por isso, a ser genuinamente representativas. Não há correspondência imediata entre democracia e representação.

A representação moderna pressupõe, antes, outro tipo de democracia: a democracia social. Sabemos que a questão social foi a causa mais preponderante para a evolução dos regimes representativos do século XIX. Esta questão social foi provocada pelas consequências económicas e sociais da Revolução Industrial, que produziu uma massa de pessoas – operários, camponeses, trabalhadores, crianças - desprovidas de qualquer segurança social e laboral e colocadas numa condição existencial de exclusão e marginalidade política 21. A forma como os estados europeus responderam às reivindicações de maior presença da classe operária passou decisivamente pela reforma política e, em especial, pela extensão do dispositivo representativo aos trabalhadores. De 1848 em diante, deparamo-nos com uma sucessão de iniciativas destinadas a neutralizar a “organização da classe operária enquanto classe 22” – e por arrastamento enquanto classe política – através da inclusão dos seus interesses e aspirações dentro do sistema da representação. Isso foi conseguido através de reformas representativas, consistentes, por exemplo, na legalização dos partidos socialistas e no alargamento do sufrágio eleitoral, que lograram reconhecer direitos de igual liberdade a todos os cidadãos e suprimir as diferenças de representação.

No caso português, só desde 1975 é que o projeto democrático português pode ser entendido como o de uma democracia social. Chamarei, portanto, democracia social a uma forma de organização da liberdade política em que todos os cidadãos, independentemente da sua origem, influência ou condição, possuem iguais direitos de liberdade para participar na formação da vontade colectiva do Estado e para alargar os interesses, vontades ou aspirações que podem estar representadas na esfera política. Uma democracia social está dependente de momentos sociais singulares – desde logo as eleições -, em que o mesmo povo adquire o poder de exercer, em igualdade, os seus direitos de representação política. As eleições para a Assembleia Constituinte de 1975 constituíram em Portugal o momento em que o “projeto cívico 23” passou a absorver, pela primeira vez, a totalidade dos seus cidadãos e em que os direitos de representação destes foram ampliados a toda a ordem social. A vasta participação popular que se verificou nas primeiras eleições para a Assembleia Constituinte, com um sufrágio de 91% dos eleitores, as primeiras eleições legislativas do ano seguinte e o nascimento de novos partidos políticos ao longo desse mesmo período, exprimiram o forte anseio coletivo por mais representação e mais mediação, marcando a génese do primeiro regime de democracia social entre nós.

O projeto democrático da Constituição de 1976 consistiu, assim, num processo de socialização da representação política, como resposta à questão social que condicionou, a partir dos anos 60, o tempo e a forma de transição da sociedade portuguesa. O sociólogo Adérito Sedas Nunes descortinou, à época, o dualismo fundamental que fez com que coexistissem entre nós uma sociedade “tradicional” e outra sociedade “moderna” 24. Esse dualismo não se resumia apenas a um facto sociológico e económico. Representava também um facto político. A sociedade dita moderna já era crescentemente politizada, aberta e reivindicativa. Em simultâneo, a sociedade tradicional foi gradualmente perdendo os seus “recursos” para a sociedade moderna, o que se repercutiu no crescimento da sua insatisfação e na mudança “mental” dos diferentes estratos e níveis sociais. Entre assalariados, classes médias e classes superiores tradicionais, comentava Sedas Nunes, prevaleciam expectativas frustradas, recuos e sentimentos de “abandono” 25, aos quais não eram alheias a menoridade e marginalização política de muitos dos seus membros e a sua subordinação a um processo político eivado por uma falsa representação e participação. Todos estes cidadãos passaram a ser vistos como sujeitos do mesmo povo – e do mesmo povo social -, cidadãos autónomos, detentores de igual liberdade para inscrever no sistema de representação os seus interesses, desejos e aspirações. O povo social tornou-se agora o verdadeiro sujeito político. Deixou de existir, por princípio, a distinção entre uma sociedade de dentro e outra de fora da representação, uma sociedade presente e outra ausente. Há uma única sociedade plural que pretendeu abolir as diferenças de condição política e estender ao conjunto dos cidadãos o direito de intervenção na formação da vontade colectiva do Estado.

Em traços gerais, é este o ideal da democracia social. Trata-se duma forma de organização da liberdade política assente no alargamento e socialização da representação democrática. É importante notar que este projeto de democracia social opera de acordo com várias dinâmicas reconhecíveis. Em primeiro lugar, a dinâmica de inclusão democrática implicou o alargamento de direitos de cidadania e sufrágio universal aos membros do povo. Segundo, a dinâmica de socialização quebrou a separação entre questões políticas e questões sociais, permitindo a integração, satisfação ou contestação destas últimas na esfera política. Em terceiro lugar, o projecto de democracia social é inseparável o processo de publicidade próprio da democracia, visto que a representação apela a um “público que não é mais apenas o nosso, mas antes o público em geral, nele compreendidos todos os indivíduos e/ou grupos parlamentares potencialmente afectados pela decisão a tomar” 26. Por fim, a dinâmica de liberdade aos indivíduos reconheceu direitos de igual capacidade de agência e autonomia, possibilitando-lhes formas de participação e representação política das suas vontades e interesses.

 

3. Estado Administrativo de Prestações

O segundo domínio de organização social a que comecei por associar o projecto do Direito Constitucional português diz respeito à edificação de um Estado administrativo de prestações, que ao longo das últimas décadas tem assumido a satisfação de um vasto conjunto de tarefas administrativas de protecção social. Embora uma evolução gradual da legislação no Estado Novo já apontasse para o reforço da organização do Estado responsável por funções sociais 27, só depois de 1974 é que nos deparamos com um tão assinalável aumento das instituições e responsabilidades públicas em matéria social.

Comecemos por lembrar que a ruptura revolucionária marcou, decisivamente, a forma como a questão social foi absorvida enquanto questão política. Logo na Assembleia Constituinte, foram muitos os que defenderam uma “verdadeira socialização 28” das responsabilidades sociais, em especial na área da segurança social, através da criação “emancipadora 29” de serviços públicos adstritos à execução de políticas redistributivas. Esta lógica emancipatória, vinculada à promoção da “igualdade real” dos portugueses, coexistiu com uma outra visão da protecção social que essencialmente pretendia a melhoria das condições de vida ou a correcção de desigualdades sociais. Em Outubro de 1975, o capítulo da Constituição relativo aos direitos sociais acabou por ser aprovado por unanimidade na Assembleia, estabelecendo-se uma síntese complexa não só entre visões sociais, como entre direitos, sistemas e deveres estatais de provisão, nomeadamente nos domínios da educação, saúde ou segurança social.

A orientação do regime democrático para uma ampla socialização das responsabilidades, em áreas, implicou uma expansão continuada da Administração Pública social, da despesa pública social 30 e, consequentemente, das entidades, órgãos, serviços e pessoal administrativo institucionalmente comprometidas com a prestação de bens e serviços sociais 31. Foram desenvolvidos sistemas públicos que estruturaram serviços universais nas áreas da saúde, educação e segurança social. A Administração de prestações corresponde a um período de evolução da Administração burocrática. A execução das tarefas administrativas de prestação, relacionadas com a provisão de bens ou com a assistência material, requereu decisões instrumentais de alocação, especialização e concentração de funcionários e recursos (técnicos, humanos ou financeiros) para os fins pretendidos. O crescimento técnico-burocrático da Administração social confirma a importante lição de Max Weber para quem a “burocratização é mais fortemente estimulada pela expansão intensiva e qualitativa das tarefas administrativas do que pelo aumento extensivo e quantitativo dessas tarefas” 32.

Nesse sentido, a multiplicação de instituições sociais, nas suas diferentes esferas, não resultou apenas de uma abrangente “vinculação social da Administração Pública à estruturação de serviços fornecedores de prestações sociais” 33. Ela decorre, sobretudo, da enorme diversidade de relações sociais que foram objecto de constitucionalização e legalização na ordem jurídica. Encontramos por isso, na atividade prestadora do Estado administrativo, serviços, bens ou prestações que protegem a pessoa contra diversas circunstâncias da vida, desde a carência extrema a necessidades especiais que devem ser compensadas (v.g. o desemprego), que se destinam a responder às várias desigualdades sociais ou que realizam o imperativo constitucional de mais “igualdade real34 entre portugueses. A Administração social de prestações é inseparável, entre nós, da construção do que habitualmente se designa por Estado social e dos serviços sociais universais. Mas, como se vê, a extensão desta Administração prestadora não pode ser restringida à atividade do Estado de realização dos principais direitos sociais nos domínios da saúde, educação e segurança social. As relações sociais legalizadas de que falamos compreendem diferentes fins sociais, uns de assistência, outros de provisão e outros ainda de investimento ou desenvolvimento social. Pensemos nas múltiplas manifestações desta atividade prestadora que tanto se traduz, por exemplo, na provisão de serviços públicos de educação, na concessão do subsídio de desemprego e do subsídio social de desemprego, na atribuição do rendimento social de inserção, na concessão de apoios a associações ou instituições de solidariedade, na promoção de programas de apoio à empregabilidade e inclusão social, nomeadamente os contratos de emprego-inserção e os contratos locais de desenvolvimento social.

Durante muito tempo foi possível ao Direito Administrativo ostentar a sua condição de neutralidade subordinada aos fins do modelo de Estado social decorrente da Constituição. A mensagem implícita na conhecida afirmação de que o Direito Administrativo é Direito Constitucional concretizado procede dessa premissa original. A constitucionalização social do Estado exigiu da dogmática administrativa um esforço de adaptação do seu aparelho conceptual, agora imbuído de novas figuras, relações e formas jurídicas: “Administração de prestação” 35, “relações administrativas de prestação 36”, “actos materiais de prestação 37”, “direitos a prestações”, “actos ampliativos”. Esta dogmática pretendia enquadrar novas formas de acção administrativa, traduzidas na atribuição de vantagens, direitos, posições particulares, e na redefinição das relações entre a Administração e os administrados. Não se tratava de uma ordenação que abandonasse os cânones tradicionais. O acto administrativo prestador é apenas, ou também, outro tipo de acto administrativo, tal como a Administração de prestação é apenas, ou também, outro tipo de Administração Pública.

Na verdade, porém, a Administração de prestações e o direito administrativo social sempre exigiram um esforço de reconceptualização que identificasse as suas profundas implicações. Aqueles que têm proclamado o fim da Administração de prestações incorrem, afinal, num apreciável irrealismo jurídico. A Administração de prestações mantém-se omnipresente, desenvolvendo a sua atividade conformadora de uma multiplicidade de relações, necessidades, dependências, desigualdades ou situações da vida. Característica desta Administração é, pois, a diversidade acentuada de relações jurídicas em que aquela se baseia 38. A Administração de prestações pode assumir várias configurações, em função das instituições, dos destinatários e dos bens objecto de prestação. Descrevendo a política social na Alemanha, Hans Zacher refere-se precisamente a uma “ampla abertura institucional” da protecção social, associada ao aparecimento de um tipo distintivo de serviços sociais denominados “serviços de promoção”, a par dos “serviços de provisão” e dos “serviços de compensação” 39. Esta abertura aplica-se, de igual modo, aos numerosos esquemas em que se desenvolve a nossa Administração prestadora.

Ora, constitucionalistas e administrativistas não foram, no entanto, indiferentes às implicações deste Estado administrativo de prestações directas e universais. Para o argumento deste ensaio, é relevante atender a dois fenómenos. Em primeiro lugar, entre a Administração prestadora e a Administração de sacrifícios foram-se formando relações de interdependência cada vez mais complexas e questionáveis. Em termos gerais, a atividade prestadora do Estado nunca pode ser dissociada da sua atividade impositiva ou de sacrifícios. Mas é verdade que a proliferação de relações de prestação no Estado administrativo resultou no gradual “entrelaçamento 40” entre a Administração prestadora e a Administração de sacrifícios. Veja-se, por exemplo, que o aumento das prestações de saúde foi acompanhado por uma maior liberdade de fixação de taxas moderadoras, expressamente sancionada pela nossa jurisprudência constitucional, que apenas proíbe a instituição de taxas que “signifiquem a retribuição de um “preço” pelos serviços prestados ou dificultem o acesso dos cidadãos mais carenciados aos cuidados de saúde” 41. O aumento dos encargos públicos com os sistemas de pensões também implicou a criação de mais sacrifícios para os particulares, pela via fiscal ou contributiva. Daqui resulta que é ilusória uma separação entre a Administração dos actos de prestação da Administração dos actos de ablação. A instituição da Administração prestadora tem dependido de formas de ação administrativa ainda mais agressivas, não apenas pela necessidade de um aparelho técnico-administrativo incumbido da atividade material, mas sobretudo porque mais benefícios assentam necessariamente em mais sacrifícios.

Em segundo lugar, a formação de múltiplas administrações sociais e múltiplas relações de prestações constituiu um desafio substancial para os quadros dogmáticos com que a posição do administrado era compreendida. Deixou de ser possível articular um estatuto uniforme para o sujeito destinatário de prestações públicas. As leis administrativas conformadoras de relações jurídicas de prestação construíram a posição do sujeito, não de uma maneira abstracta, mas dentro do contexto das relações sociais que essas leis visam estabelecer. De uma perspectiva jurídico-sociológica, a Administração e as instituições públicas prestadoras foram constitutivas de uma esfera social reconhecível que perspetiva a pessoa nos seus “diferentes papéis” enquanto “consumidores”, “utentes”, “beneficiários” ou “clientes” 42. “O cidadão, o contribuinte e o beneficiário de prestações sociais são três faces da mesma pessoa” 43. Mas o equilíbrio entre as três faces é instável. Por isso escreve metaforicamente Gomes Canotilho que “não há sujeito, há máscaras”. O mesmo Gomes Canotilho acrescenta:

 

“O Estado social de prestações não olha para o fundo da pessoa. A sua administração refere-se aos destinatários dos serviços como um administrado que aceita e recebe o que lhe é oferecido de forma gratuita ou tendencialmente gratuita. Por sua vez,o que administrado aceita e gasta o que lhe é fornecido, mas, para ele, o serviço ou prestação não passa de um produto de consumo (…)Não é líquido se estamos perante um consumidor ou um cliente.44”.


Mas, em rigor, não se trata de “máscaras” ou distorções subjectivas. O facto sociológico de que no Estado administrativo de prestações as relações entre a Administração e o sujeito são inerentemente relações sociais traz importantes consequências jurídicas. Se a lei administrativa construir as relações de prestação no sector do ensino superior público como uma estrita relação de consumo, estará a falhar os objectivos determinados que as justificam, pois cabe ao Estado assegurar um sistema progressivamente gratuito. Por essa razão, o Tribunal Constitucional proibiu já a criação de taxas no ensino superior que “subvertessem o funcionamento do sistema” - como sucederia se uma taxa de matrícula pudesse ser fixada em montante igual ao das propinas -, embora não tivesse impedido a possibilidade de atualização daqueles montantes 45. Este mesmo entendimento justificou, a respeito do subsídio de desemprego e doença, a posição assumida pelo Tribunal Constitucional de que a redução das prestações em causa só violaria a Constituição se “fosse de tal ordem que descaracterizasse estas prestações, inviabilizando a função previdencial por elas desempenhada (substituição das remunerações) e dando-lhes um cunho que pouco as diferenciaria das prestações assistencialistas 46”. Esta distinção entre uma função previdencial e uma função assistencialista das prestações sociais não é apenas uma dedução normativa. Ela pressupõe uma prática de interpretação da relação social subjacente a cada prestação concreta. Pode mesmo dizer-se que a legislação administrativa é, pois, tão Direito Constitucional concretizado, como Direito Constitucional transformado.

Podemos agora concluir ilustrando melhor as diferentes lógicas em que operam os domínios da democracia social e da Administração de prestações. A democracia social significou entre nós um movimento de socialização da representação e participação política. O seu espaço de actividade é, por isso, a governação. Já o Estado administrativo de prestações emergiu de um movimento de socialização dos recursos económicos e materiais. Por isso, ao contrário da democracia social, entendida como uma forma de organização social centrada na liberdade e autonomia cívica, o Estado administrativo de prestações públicas orienta-se pelo “valor da igualdade progressiva” ou da “justiça distributiva”. Existe aqui, mais do que um governo da igualdade, uma administração da igualdade, sujeita à “lei da socialização progressiva” 47.

Essa dinâmica de socialização não é, por natureza, simples e homogénea. Ela é compatível com graus diferenciados de concretização da igualdade, bem como de correcção das desigualdades. Como escreveu Pierre Manent, o movimento da igualdade introduz uma “nova separação entre a remuneração e o trabalho” 48. Este “princípio de legitimidade”, o de que os membros da sociedade trabalham para receber uma remuneração, é agora modificado por um sistema em que a remuneração individual fica também dependente da posição ocupada por cada um de nós no projecto de igualação social. Recebemos transferências, apoios, prestações, rendimentos sociais, sempre que pudermos ser considerados elegíveis segundo critérios legais. Tornámo-nos, pois, um “agregado administrativo, desprovido de sentido para a colectividade” 49.

Nesse sentido, se a democracia social concebe os cidadãos como autónomos e agentes, a Administração prestadora identifica-os como sujeitos não-autónomos e passivos, não só como sujeitos de direitos mas também, por estranho que pareça, como objectos de direitos. No Estado administrativo de prestações estamos sujeitos a uma rede diversa e complexa de relações de dependência. A função das administrações prestadoras consiste em gerir essas relações, de maneira a compensar, corrigir ou fiscalizar as condições da nossa dependência 50.

 

4. Democracia e administração social: O paradoxo da representação

Nos números anteriores procurei demonstrar a afirmação de que o projecto de Constituição social do Direito Constitucional português tem passado por dois domínios de intervenção: a democracia social e o Estado administrativo de prestações, cada um com as suas características institucionais particulares. Descrevemos a edificação da democracia social e das múltiplas administrações prestadoras como dois movimentos distintos de socialização, resultantes de diferentes lógicas constitutivas, diferentes mecanismos de acção e diferentes contextos jurídicos. Isto não significa desvalorizar a importância de outras esferas de acção pública. O argumento em que assentamos é apenas de que são aquelas, todavia, as mais decisivas ou preponderantes para compreender a nossa organização política e o projeto de conformação social do Direito Constitucional.

Nesta fase, é necessário colocar os dois domínios em perspetiva. Como se referiu, a democracia social designa um tipo de organização da liberdade que assenta no alargamento da representação política a todos os membros da comunidade. A principal consequência deste alargamento foi que os cidadãos – o povo - puderam livremente trazer para o espaço da representação as suas aspirações, desejos e interesses. O modo como estas aspirações e interesses são vertidos nesse espaço é um processo essencialmente contextual, dependente de estratégias políticas e discursivas, que podem ou não transformar-se em compromissos normativos 51.No caso português, pode dizer-se que, apesar de traduzirem formas distintas de intervenção, a democracia social implicou também, por diversas vias, o reforço do compromisso em torno da multiplicação de administrações prestadoras ao serviço de um vasto conjunto de objetivos de promoção, protecção ou desenvolvimento social. O mecanismo representativo foi indispensável para a instituição, na Constituição e na lei, de administrações e sistemas prestadores de bens ou serviços públicos. Esta afirmação pode ser confirmada exemplificando com o princípio da universalidade. Os constituintes de 1976 debateram acesamente se o direito à segurança social deveria ser entendido apenas como um direito dos trabalhadores (um “direito de classe”) 52 ou como um direito verdadeiramente social ou colectivo. Sendo certo que a Constituição absorveu um capítulo de direitos laborais pertencentes aos trabalhadores, acabou por vingar a concepção que entendia os direitos à saúde, educação e segurança social como direitos de todos os cidadãos a bens e serviços prestados de acordo com o princípio da universalidade. Os compromissos normativos a que chegámos no plano da representação foram o contrário das posições que remetem a legitimidade social das prestações públicas para interesses corporativos ou direitos de classe.

A abolição das diferenças de condição política possibilitou também que fossem suprimidas as de condição social. Os cidadãos, concebidos como iguais nos seus direitos de representação, passaram também a ser tratados como iguais detentores de direitos a prestações do Estado, assumindo assim um duplo papel, uma dupla posição. O Estado e o Direito Público intervêm nestas duas esferas de modo distinto mas complementar. O Estado representativo da democracia social e o Estado de provisão da Administração Pública prestadora criaram, por isso, uma relação de mútuo reforço e influência, devendo considerar-se a expansão desta última como uma extensão ou aprofundamento do dispositivo da representação 53. Pode mesmo dizer-se que uma Constituição social será tanto mais viável quanto conseguir um equilíbrio necessário entre a esfera da representação e a esfera prestadora, entre o processo político e a administração, entre as dimensões da autonomia dos cidadãos e as variadas formas de dependência social que a situação humana pode assumir.

Surge então o problema: quanto mais a democracia socializa a representação, mais o Estado administrativo fica crescentemente condicionado pela ‘ânsia de satisfação’ vinda dos representados; e, por outro lado, quanto mais o Estado administrativo socializa os recursos em resultado daquela pressão social de satisfação, mais a própria esfera de autonomia e agência individual pode acabar dependente de decisões administrativas do Estado de prestações. A proximidade ou contacto que une o Estado representativo ao Estado de prestações, que referimos atrás, não é um processo isento de tensões internas, podendo mesmo redundar em fenómenos de sobreposição perversa.

No primeiro caso, a actividade de representação é distorcida, ou mesmo capturada, devido à acção de grupos de interesse, ao clientelismo político, à maior capacidade participativa de certas reivindicações profissionais, à inamovibilidade de concessões ou vantagens atribuídas 54. Tais circunstâncias contribuem para um estado de institucionalização da representação política que a afasta do seu princípio ideal de atividade substantiva a favor de direitos iguais de autonomia e legitimação democrática. No segundo, a actividade de prestação pode ela própria instrumentalizar os direitos de liberdade dos cidadãos, ou de determinadas categorias de cidadãos, a ponto de o projecto cívico subjacente a esta intervenção do Estado se transformar no projecto dominante e de a representação democrática se converter ela própria num bem público gerido e distribuído pelo Estado, como se o exercício das liberdades de agência dos indivíduos passasse a depender da actividade da Administração.

A confluência destes dois fenómenos é responsável por um efeito de amálgama entre domínios sociais do nosso Direito Constitucional, em que um deles acaba por absorver o outro. Trata-se de um fenómeno que o filósofo político Pierre Manent descreveu adequadamente como o “jogo paradoxal da representação”. Escreve Manent:

 

“A vitalidade do processo representativo supõe que o povo a representar, na diversidade as suas componentes, exista e deseje existir independentemente da representação e, portanto, do Estado representativo. Para ser representado, é preciso, antes, ser. Para ser verdadeiramente, é preciso existir, segundo uma «condição» independente da representação. O desejo de ser representado supõe, portanto, contém em si, se posso dizê-lo, a recusa de ser representado, ou a repugnância, ou reticência em sê-lo” 55.


Este paradoxo apontado por Manent é tremendamente importante. Na democracia social ainda nos conservamos como “independentes” da representação. É, aliás, uma das suas precondições mais importantes. Devemos existir e querer existir antes e para além da representação, a qual simultaneamente desejamos e enjeitamos. A “reticência” em ser representado é a tradução desse desejo de existência autónoma, que não pode desaparecer, nem triunfar sobre a lógica de inclusão do Estado representativo. Estamos perante um paradoxo, mas é no interior deste mesmo paradoxo que se decide a “vitalidade do processo representativo”.Admitamos agora que o povo, ou uma das componentes do povo, deixa de existir ou de querer existir fora da condição independente da representação, cessando o seu estado de “povo activo” para se transformar num “povo passivo” da representação. Nesse caso, estaremos a deslocar-nos para um Estado e para um Direito insuficientemente representativos; e estaremos a transitar para uma forma de Estado que já não tem a representação política como um dos seus esteios.

Neste esquema de organização social, a dinâmica prevalecente já não é de inclusão mas de exclusão: exclusão daqueles que estão fora da rede de prestações; exclusão daqueles que não dispõem de poder de reunião ou reivindicação; exclusão daqueles cujos interesses não são ainda concretamente articuláveis (nomeadamente, as futuras gerações) ou daqueles que voluntariamente decidiram colocar-se de fora do sistema representativo; exclusão ainda daqueles que não conhecem os pressupostos legais das relações de prestação, ou a quem falta a capacidade interventiva para legalizar as suas pretensões específicas; exclusão, por fim, daqueles que não conseguem habilitar-se para receber a máxima parcela disponível dos recursos socializados. Passamos, portanto, para um Estado que produz cidadãos que se posicional ou já se encontram, individualmente, no exterior do espaço da representação.

A principal consequência deste movimento de exclusão é que o mesmo tem reflexos na dinâmica de socialização do Estado representativo. O aparecimento de partidos ou grupos políticos ditos dos contribuintes, dos pensionistas, dos desempregados ou dos precários remete, de facto, para uma condição de esfacelamento da representação política. Em vez de um atributo de integração social, a representação assume agora uma carga progressivamente anti-social e hostil ao próprio mecanismo representativo. Longe de uma vivência política normalizada, a representação acaba por ser inquinada por um mal-estar ou pela “infelicidade representativa 56” de números crescentes de cidadãos. Em vez de interiorizar o jogo paradoxal da representação, o Estado representativo confronta-se com o crescimento explosivo daqueles que, arrastados para as margens, pretendem reaver uma diferença de condição social ou política, fugindo precisamente ao espaço institucional da representação.

Chegamos, em suma, a um Direito Constitucional que intervém numa sociedade atravessada quer pela sobre-representação, quer pela sub-representação política. A coexistência entre sobre-representação e sub-representação não corresponde a uma impossibilidade lógica. Embora detentores dos mesmos direitos de sufrágio e participação política de todos, estes novos excluídos ou auto-excluídos - desempregados, jovens, precários, contribuintes, etc - rejeitam o dispositivo da representação política e, com isso, e, com isso, vão-se afastando progressivamente quer da democracia social quer do Estado administrativo.

 

5. Repor o equilíbrio de formas da constituição social

Ao iniciar o segundo livro de Democracia na América, Tocqueville quis deixar uma advertência inicial para os que apontavam a contradição entre o facto de ele declarar que “não seria desejável nem avisado lutar” contra o movimento da democracia e, ao mesmo tempo, emitir um juízo crítico sobre as ameaças criadas por essa democracia. Escreveu, então, Tocqueville: “responderei simplesmente que foi por não ser um adversário da democracia que quis ser sincero para com ela” 57.

Estamos talvez num tempo histórico que apela à mesma sinceridade se quisermos conservar a integridade da nossa Constituição social. O projecto democrático da Constituição de 1976 conseguiu, pela primeira vez, articular duas formas sociais distintas mas essencialmente interligadas: uma democracia social representativa e um Estado administrativo responsável pela protecção, assistência e promoção do bem-estar e de mais igualdade entre portugueses. A interdependência entre ambas é constante. O alargamento da representação política e das possibilidades de autodeterminação dos cidadãos implicou também, necessariamente, a assunção de compromissos sociais de provisão, dos quais dependem a legitimidade e inclusão democrática da ordem política. Como escreve Stolleis, “a protecções sociais estáveis correspondem expectativas igualmente estáveis dos seus beneficiários” 58. No entanto, este mesmo Estado administrativo pode, nas suas concretas configurações e níveis de acesso e benefícios, constituir uma pressão acrescida para a capacidade inclusiva da democracia social e para um dispositivo da representação desgastado simultaneamente pela sobre-representação e sub-representação política.

Por isso, se as condições de crescimento económico e o declínio demográfico são quase sempre apontadas como as principais dificuldades que a Constituição social atravessa para realizar a sua função ordenadora, a verdade é que não podemos ater-nos apenas a este ângulo de análise. Alguns defensores ou críticos da Constituição social restringem-se a esse mesmo plano, quer sinalizando a necessidade de ajustar o Estado de prestações ao desempenho económico, quer preconizando que as estruturas administrativas de protecção podem ser indefinidamente mantidas através de níveis mais intensos e progressivos de pressão fiscal.Todavia, o ponto de vista deste artigo é o de que, antes e depois da importância da questão económica-fiscal, subsiste outra questão política central. Qualquer que seja a perspectiva assumida sobre a Constituição social, ela terá obrigatoriamente de passar por um processo de reforma jurídica e política que contribua para debelar os sinais de enfraquecimento da representação política e de perda de legitimação de uma “Administração prestadora agressiva”. Só assim se poderá reintroduzir o equilíbrio de formas sociais, o equilíbrio entre a democracia e a igualdade, entre o governo e a administração, entre o Estado e a sociedade. Os caminhos dessa reforma política não são, e não estão a ser, de fácil execução. Perceber melhor que caminhos são esses ficará para outro artigo.


***

 

1 Assistente da Faculdade de Direito de Lisboa (com suspensão contratual, devido ao exercício de cargos políticos). Em grande medida, os nossos estados sociais correspondem a formas políticas inteiramente novas na História dos regimes políticos e das democracias. Este breve texto pertence a uma reflexão em curso sobre as implicações jurídico-sociológicas das administrações sociais na democracia representativa. Optei por publicá-lo nesta versão, em resposta ao convite amável da Professora Alexandra Leitão para escrever neste número. Por razões óbvias, o que aqui digo só me vincula a mim.

2 Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, 2003.

3 Robert Dahl, A Preface to Democratic Theory, Chicago, 2006.

4 Hans Zacher, Social Policy in the Federal Republic of Germany, 2013, pp. 23-27.

5 Ronald Dworkin, Law’s Empire, pp. 65-68.

6 E reivindicassem formas mais puras ou identitárias de democracia.

7 Sobre os conceitos de cidadania no Estado liberal, ver Rui Ramos, “Para uma História política da cidadania em Portugal”, in Análise Social, vol. XXXIX (172), 2004, 547-569.

8 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional – Tomo VII , Coimbra, 2007, pp. 45 e 64-65.

9 Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional – Tomo VII, pp. 85-88

10 Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, pp. 288-292.

11 Jorge Miranda, ob. cit., pp. 85-88

12 As duas posições referidas em Gomes Canotilho, ob. cit., p. 290.

13 Pierre Rosanvallon, Le Peuple Introuvable, Gallimard, Paris, 1998, p. 17.

14 Na posição de Carl Schmitt, “Democracia é a identidade entre dominantes e dominados, governados e governados, entre os que comandam e os que obedecem”. C Schmitt, Constitutional Theory, Duke University Press, 2008, p. 269-273.

15 Norberto Bobbio. Democracy and Dictatorship, University of Minnesotta Press, Minnesotta, 1989; Robert Post, Constitutional Domains , Harvard University Press, 1995, pp. 184-185.

16 Hans Kelsen, General Theory of Law and State , Harvard University Press, p. 285

17 Hans Kelsen, ob. cit, pp. 287-288.

18 Bernard Manin, The Principles of representative government , Cambridge University Press, 1997, pp. 150-153.

19 Pierre Manent, Cours familier de philosophie politique , Gallimard, 2001, p. 30.

20 Para uma tipologia Klaus Von Beyme, “Representative democracy and the populist temptation”, in Alonso, Sonia et al. (eds.), The Future of Representative Democracy , Cambridge, Cambridge University Press, 2011: 50–73.

21 Sobre a questão social ver Tony Judt, "The Social Question Redivivus" in Foreign Affairs. 2 Mar. 2015.

22 Karl Marx e Friedrich Engels, “Manifesto of the Communist Party”, in Economic and Philosophic Manuscripts of 1844 and the Communist Manifesto, pp. 218-219.

23 Rui Ramos, “Para uma História política da cidadania”, ob. cit., p. 559.

24 Adérito Sedas Nunes, “Portugal, sociedade dualista em evolução”, in Análise Social, vol. II, nº. 7-­‐8, 1964, pp. 407-46

25 Adérito Sedas Nunes, ob. cit.

26 Filipe Carreira da Silva, O Futuro do Estado Social, FFMS, 2013, p. 57

27 Luís Reis Torgal, Marcello Caetano, Marcelismo e “Estado Social”, Imprensa da Universidade de Coimbra, 2013.

28 Monica Brito Vieira/Filipe Carreira da Silva, “Getting rights right: Explaining social rights constitutionalization in evolutionary Portugal”, in International Journal of Constitutional Law (2013) 11 (4): 898-922

29 Monica Brito Vieira/Filipe Carreira da Silva, ob. cit.

30 Luciano Amaral, Economia Portuguesa – As últimas décadas, FFMS, 2010

31 Paulo Otero, Manual de Direito Administrativo, I, Almedida, 2013, p. 281

32 Max Weber, Economy and Society, II, University of California Press, p. 971

33 Gomes Canotilho, ob. cit., p. 287

34 Para o caso alemão, Hans Zacher, Social Policy in the Federal Republic of Germany, p. 35

35 Paulo Otero, Manual de Direito Administrativo, p. 214; Servulo Correia, “As Relações Jurídicas Administrativas de Prestação de Cuidados de Saúde”, disponível em https://www.icjp.pt/sites/default/files/media/616-923.pdf

36 Servulo Correia, ob. cit.

37 Marcelo Rebelo de Sousa/André Salgado Matos, Direito Administrativo Geral, II, D. Quixote, p. 383

38 Sobre a ramificação no contexto das relações de prestação de cuidados de saúde, Ver Sérvulo Correia, ob. cit., p. 14.

39 Hans Zacher, ob. cit., 42.

40 Paulo Otero, Manual de Direito Administrativo, p. 215.

41 Paulo Otero, ob. cit., 215. Ver Acórdão n.º 731/95 do Tribunal Constitucional (Relator: Alves Correia).

42 Gomes Canotilho, “O Administrado e as suas máscaras”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, 2010, p. 312.

43 Michael Stolleis, History of Social Law in Germany, 248.

44 Gomes Canotilho, “O Administrado e as suas máscaras”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia, 2010, p. 312.

45 VAcórdão do TC n.º 148/94 (Relator: Guilherme da Fonseca).

46 Acórdão do TC n.º 187/2013 (Relator: Carlos Cadilha).

47 Hugo Preuss, “The significance of the democratic republic for the idea of social justice”, in Arthur Jacobson/Bernard Schlink (eds.), Weimar – A Jurisprudence of Crisis, p. 119

48 Pierre Manent, Cours familier…, pp. 58-59.

49 Pierre Manent, Cours familier…, pp. 58-59.

50 Gomes Canotilho, O Administrado…, p. 310 e ss.; Rogério Soares, Direito Público e Sociedade Técnica. p. 149: “é que, como vimos, o homem de hoje conta com as prestações da administração como dados evidentes do seu dia-a-dia e perde a sensibilidade ao processo de dependência de que recolhe as vantagens”.

51 Para uma ilustração, ver entre nós, Mónica Brito Vieira/Filipe Carreira da Silva, O Momento Constituinte – Os Direitos Sociais na Constituição, 2010.

52 Vital Moreira, na altura deputado do PCP, fundamentava essa restrição nos seguintes termos: “Não há necessidade de garantir constitucionalmente o direito à segurança social para aqueles que verdadeiramente já o têm garantido através do poder do dinheiro), in Mónica Brito Vieira/Filipe Carreira da Silva, O Momento Constituinte – Os Direitos Sociais na Constituição, 2010.

53 Pierre Manent, A Razão das Nações…, p. 46.

54 Paul Pierson, “The New Politics of the Welfare State”, in Christoph Pierson/Francis Castles (eds.), The Welfare State – Reader, Polity Press, 2006.

55 Pierre Manent, A Razão das Nações, p. 46.

56 Pierre Manent, A Razão das Nações, pp. 46-47.

57 Alexis de Tocqueville, Da Democracia na América, Relógio D’Água, 2003, p. 401.

58 Michael Stolleis, History of Social Law in Germany Springer, 2014, 249.

 

***