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A suspensão de eficácia de actos administrativos no projecto de revisão do código de processo nos tribunais administrativos

The interim suspension of administrative adjudication under the revision of the code of process in administrative courts

 

 

Resumo: Está em curso uma profunda revisão do Código de Processo nos Tribunais. O presente artigo analisa as principais transformações propostas pela Comissão Revisora a respeito da providência cautelar de suspensão de eficácia de actos administrativos, comparando-as com o regime actual e observando o incremento dos poderes dos tribunais administrativos na apreciação de políticas públicas que se manifestam em actos da administração.

Palavras chave: contencioso administrativo; suspensão de eficácia de actos administrativos; decretamento provisório; apreciação judicial de políticas públicas; resolução fundamentada.

 

Abstract: The Portuguese Code of Process in Administrative Courts is under a profound revision. This article addresses the main transformations proposed by the revision committee concerning the interim suspension of administrative adjudication, which is a type of interim relief or injunction, in comparison with the current system, stressing namely the amplification of judicial review of public policies.

Keywords: administrative process; interim relief; administrative adjudication; judicial review.

 

1 - Aspectos introdutórios

O Projecto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos 1 pretende levar a cabo alterações significativas no contencioso administrativo português, algumas delas paradigmáticas. Talvez não seja este o caso, em geral, das alterações que se projectam para o Título IV do CPTA, referente aos processos cautelares; mas ainda assim, as modificações são em número elevado, e de profundidade variável.

Nestas breves linhas, iremos ocupar-nos apenas das alterações directamente respeitantes à suspensão de eficácia de actos administrativos, a que se refere o artigo 112.º, n.º 2, al. a), do CPTA, e que têm por objecto, sobretudo, o artigo 128.º do Código 2 ), e, numa relação difícil com este último, o artigo 131.º. Faremos ainda uma brevíssima referência às alterações ao artigo 130.º do CPTA, respeitante à suspensão de eficácia de normas.

Não pode deixar de dirigir-se uma palavra de reconhecimento à Comissão Revisora pelo trabalho desenvolvido: a extensão e profundidade das alterações projectadas revelam aturada reflexão e empenho que, embora certos à partida, não podem deixar de assinalar-se.

 

2 - O elenco das alterações

2.1 - Enunciação

As alterações pretendidas pelo PRCPTA cuja análise aqui mais nos importa situam-se no artigo 128.º (“Proibição de executar o acto administrativo”: a epígrafe mantém-se).

O artigo 129.º não sofre qualquer alteração (“Suspensão da eficácia do acto já executado”).

O artigo 130.º (“Suspensão de eficácia de normas”: a epígrafe mantém-se) será objecto de uma brevíssima nota.

O artigo 131.º (“Decretamento provisório da providência”: a epígrafe mantém-se) merecerá também referência, na parte em que pretende articular-se com o artigo 128.º.

2.2. As alterações ao artigo 128.º do CPTA

O artigo 128.º, n.º 1, do CPTA, é a actual sede normativa da resolução fundamentada de reconhecimento de grave prejudicialidade para o interesse público da chamada suspensão automática do acto administrativo, figura herdada da anterior Lei de Processo nos Tribunais Administrativos (LPTA: cfr. infra). De acordo com esta norma, sendo requerida junto dos tribunais administrativos a suspensão de eficácia de certo acto administrativo, e uma vez recebido o duplicado do respectivo requerimento, a administração não pode iniciar ou prosseguir a correspondente execução (é o chamado efeito suspensivo automático), a menos que, no prazo de 15 dias, emita aquela resolução fundamentada, na qual apresenta as razões pelas quais tal efeito suspensivo automático não deve manter-se por ser gravemente prejudicial para o interesse público.

No PRCPTA, desaparece a figura da resolução fundamentada (assim a chamaremos doravante, pela expressão pela qual é, aliás, conhecida no jargão jusadministrativo). De acordo com PRCPTA, o artigo 128.º, n.º 1, passa a dispor que “Quando seja requerida a suspensão de eficácia de um ato administrativo, a entidade requerida 3, uma vez citada no âmbito do processo cautelar4, não pode, salvo em estado de necessidade5, iniciar ou prosseguir a execução, devendo impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os beneficiários do ato procedam ou continuem a proceder à execução 6.”.

O que pode suceder então, de acordo com o artigo 128.º, n.º 2, do PRCPTA, é que “ A entidade requerida e os beneficiários do ato podem requerer ao juiz cautelar o levantamento do efeito previsto no número anterior, alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, havendo lugar, na decisão, à aplicação do critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º. ”.

Do que antecede, podem desde já extrair-se as seguintes conclusões preliminares:

i) O PRCPTA mantém o chamado efeito suspensivo automático decorrente da notificação do requerimento de suspensão de eficácia à entidade requerida (aspecto que foi sendo alvo de algumas críticas e de diversa natureza: cfr. infra).

ii) Tal efeito constitui a entidade requerida no dever de não iniciar ou de não prosseguir na execução do acto suspendendo, impedindo que o façam os serviços competentes ou os respectivos beneficiários, se os houver, a menos que:

a. se verifique uma situação de estado de necessidade;

b. o juiz venha a deferir o requerimento que agora substitui a resolução fundamentada.

iii) A resolução fundamentada de grave prejudicialidade para o interesse público na suspensão automática do acto administrativo (cuja natureza ainda hoje não é evidente em termos rigorosos, mas que comporta indubitavelmente uma forte dimensão de decisão administrativa: cfr. infra) dá lugar a um mero requerimento ao juiz, pretendendo-se que dependa de uma efectiva decisão deste a manutenção ou levantamento do efeito suspensivo automático.

iv) Esta última decisão obedece a uma metodologia de ponderação assente na proporcionalidade no balanceamento de interesses envolvidos, que é uma “ponderação de danos” (artigo 128.º, n.º 2, parte final, do PRCPTA): por outras palavras, a manutenção ou levantamento do efeito suspensivo automático passa a ser objecto de uma decisão judicial segundo critérios de decretamento da própria providência cautelar 7.

v) O requerimento do levantamento do efeito suspensivo automático não está sujeito ao prazo de 15 dias após notificação do requerimento de suspensão de eficácia de que a administração dispõe para a emissão da resolução fundamentada (artigo 128.º, n.º 1, do CPTA): pode ser apresentado a todo o tempo, com o limite lógico (mas não expresso) do momento do trânsito em julgado da decisão sobre a própria providência.

O artigo 128.º do PRCPTA autonomiza então dois incidentes distintos, ambos “ processados nos autos do processo cautelar, sendo, em qualquer deles, a outra parte ouvida pelo prazo de cinco dias e, em seguida, o incidente concluso ao juiz, com a maior urgência, para decisão no prazo de 5 dias ” (n.º 4):

i) Em caso de execução indevida do acto administrativo (v.g., porque não foi requerido o levantamento do efeito suspensivo automático, ou, porque tendo-o sido, o mesmo foi indeferido pelo tribunal), pode o interessado “ requerer ao juiz a adoção das providências necessárias para impedir ou fazer cessar a execução e, sendo possível, restabelecer provisoriamente a situação anterior, podendo haver lugar à imposição de sanção pecuniária compulsória, nos termos do artigo 169.º, sem prejuízo da eventual responsabilidade civil, disciplinar e criminal que ao caso possa corresponder ” (n.º 3) 89.

ii) Caso seja apresentado requerimento de levantamento do efeito suspensivo automático, nos termos do artigo 128.º, n.º 2, seguir-se-ão os termos do n.º 4, a menos que “a entidade requerida tenha pedido o levantamento do efeito com carácter de urgência, caso em queo juiz promove a realização, no prazo de quarenta e oito horas, de uma audiência oral, no termo da qual a decisão é tomada de imediato” (n.º 5) 10.

Também novo é o n.º 6 deste mesmo artigo 128.º, segundo o qual o disposto no n.º 1 “ não prejudica a possibilidade do decretamento provisório da suspensão de eficácia, em situações de especial urgência, segundo o disposto no artigo 131.º ”. Parece tratar-se de uma tentativa de articulação entre ambos os regimes, do artigo 128.º e do artigo 131.º do CPTA, que não é isenta de dúvidas (cfr. infra).

2.3. As alterações ao artigo 131.º (na relação com a suspensão de eficácia de actos administrativos)

O artigo 131.º sofre, também ele, diversas alterações que importa ter presentes (muito embora o nosso foco recaia sobre aquelas mais relevantes para a relação com a suspensão de eficácia). O decretamento provisório de providências cautelares está, nos termos do artigo 131.º, n.º 1, do CPTA, subordinado a uma de duas condições que formam a causa de pedir: a providência tem que se destinar à tutela (i) de direitos, liberdades e garantias, sendo absolutamente necessária para o respectivo exercício em tempo útil; ou (ii) de outros direitos, mas desde que se trate, segundo o interessado, de uma situação de “especial urgência” 11.

Ora, o PRCPTA elimina a primeira condição, passando a estabelecer que “ Quando reconheça a existência de uma situação de especial urgência, o juiz, no despacho liminar, pode, a pedido do requerente ou a título oficioso decretar provisoriamente a providência requerida ou aquela que julge mais adequada, seguindo o processo cautelar os subsequentes termos dos artigos 117.º e seguintes ”.

Ademais, de acordo com o artigo 131.º, n.º 4, do PRCPTA, quando haja lugar a decretamento provisório, o mesmo “ é notificado de imediato às pessoas e entidades que o devam cumprir, sendo aplicável o disposto nos n.ºs 3 a 5 do artigo 128.º”. Trata-se de uma disposição de articulação, que se conjuga com o disposto no artigo 128.º, n.º 6, do PRCPTA, relação que adiante tentaremos apreciar.

 

3 - O significado das alterações ao artigo 128.º do CPTA

3.1 - Enquadramento

A abertura decorrente da revisão constitucional de 1997, manifestasse-se ela numa aplicabilidade directa de normas constitucionais 12 ou numa interpretação conforme à Constituição, encontrara ainda o recurso contencioso de anulação como meio paradigmático 13, e que só então começava a perder o seu lugar como “meio principal” da justiça administrativa 14. Tal centralidade do recurso contencioso, como da suspensão de eficácia dos actos administrativos, que era, enfim, a única providência cautelar legalmente prevista tendo o acto administrativo por objecto 15, estava associada à centralidade do acto administrativo como forma do agir da administração. E se tais meios processuais tinham os seus méritos ao nível da tutela dos direitos dos administrados – por exemplo, frente à autotutela executiva da administração quando esta tomasse a forma de acto administrativo - já quando se tratasse de decisões administrativas corporizadas em operações materiais o regime do contencioso administrativo português deixava muito a desejar 16.

Muito embora tal défice não se prendesse apenas com a tutela cautelar 17, a esse nível, especificamente, passou-se de uma circunstância em que pouco se tinha – apenas a suspensão de eficácia de actos administrativos -, para outra substancialmente diferente: nas palavras de Diogo Freitas do Amaral, “agora temos tudo” 18. Como então dizia o Ilustre Professor, “também aqui, em matéria de providências cautelares, passámos definitivamente de um contencioso de mera anulação, que comportava como em anexo a possibilidade de suspensão do acto recorrido, para um contencioso de plena jurisdição, que comporta toda uma vasta gama de providências cautelares, que podem ir até à intimação da Administração a realizar prestações, de fazer ou não fazer, de pagar, ou de dar, e que designadamente podem incluir a intimação, que é como quem diz a condenação, da Administração a não praticar um acto administrativo” 19.

Com efeito, a suspensão de eficácia de actos administrativos (e agora também de normas em termos gerais 20) surge no CPTA entre o elenco das demais providências cautelares 21, que é um elenco aberto, subordinado a dois princípios essenciais: o da utilidade da decisão cautelar em vista do processo principal, e o da adequação à tutela do requerente. Na verdade, di-lo J. C. Vieira de Andrade, “ao juiz pode agora pedir-se tudo aquilo que seja adequado e que ele possa fazer com respeito pelos espaços de avaliação e decisão próprios da Administração” 22. Assim, em razão da introdução da “juridicidade material como padrão decisório” e da “ proporcionalidade na decisão” na concessão ou decretamento de providências cautelares 23, o juiz administrativo passa a poder, em função de um princípio de necessidade (o “necessário para evitar a lesão dos interesses defendidos pelo requerente”), e de adequação ao caso concreto, decretar “contra-providências” ou “contra-cautelas”, como diz J. C. Vieira de Andrade 24, isto é, ouvidas as partes, o decretamento de uma providência distinta da peticionada, seja em cumulação, seja em substituição dessa, ou a respectiva sujeição a termo ou condição 2526.

3.2 - A manutenção do efeito suspensivo automático

Como é sabido, ao contrário da solução alemã 27, a regra no direito português continua a ser a de que a impugnação judicial do acto administrativo não suspende os respectivos efeitos 28. Se já assim era com o recurso contencioso de anulação, não importando a respectiva interposição o efeito suspensivo automático do acto impugnado 29, o legislador português, bom conhecedor da solução alemã, bem podia ter estatuído regime do mesmo teor. Mas não o fez; e com isso não facilitou a obtenção do efeito suspensivo de medidas administrativas. Com efeito, se o efeito suspensivo automático dos actos administrativos apenas tem lugar quando seja requerida a correspondente suspensão de eficácia, nos termos do disposto no artigo 128.º, n.º 1, do CPTA 30, os inconvenientes para os particulares de tal solução legal são todos aqueles que decorrem da necessidade de um processo autónomo para o efeito, designadamente, alegação e prova dos factos relevantes para a factispecies do artigo 120.º do CPTA e correspondente arrazoado jurídico, o próprio tempo e despesas inerentes a um processo autónomo e, neste âmbito – o que não é de somenos -, custas processuais 31.

Como se sabe, à fixação legal do efeito suspensivo automático imediatamente agregado (ope legis) à impugnação do acto administrativo vêm sendo apontadas críticas, por exagero garantístico com consequente entorpecimento da actividade administrativa. No contencioso administrativo alemão, a tutela cautelar assume duas formas diferentes, como assinala J. M. Sérvulo Correia 32: o efeito suspensivo automático nas acções de anulação 33 e a emissão de ordens provisórias 34. No primeiro caso – o único que agora nos importa -, tal efeito suspensivo ope legis pode ser afastado, mediante decisão do órgão autor do acto administrativo, por motivo de interesse público ou de “interesse prevalecente de um dos interessados”, prosseguindo a imediata execução do acto, podendo o tribunal, no entanto, restabelecer o efeito suspensivo da acção 35.

Tal solução legal tem, como diz J. M. Sérvulo Correia, “óbvios efeitos paralisantes da eficiência da prossecução do interesse público” por parte da administração, e se parece ser fruto de pré-compreensões do legislador ainda ligadas aos traumas dos totalitarismos, contribui ainda “poderosamente”, como sublinha o Autor, para uma “desvalorização” da administração, isto é, “para uma síntese desequilibrada entre as tarefas conformadoras” da administração, e “a função do juiz administrativo” 36. Parecendo ter ido o legislador longe demais – assim reverberando J. M. Sérvulo Correia as palavras de Michel Fromont -, os últimos anos assistiram ao aparecimento de diversa legislação especial afastando o efeito suspensivo automático da impugnação judicial de actos administrativos 37.

Ora, uma conclusão não pode deixar de retirar-se da “imprevisão” do legislador português neste domínio, atento o CPTA ainda em vigor: a de que preferiu ele a inexistência de tal efeito suspensivo ope legis, com o consequente favorecimento da autotutela administrativa (e, com ela, da autotutela executiva em especial, o que o mesmo legislador não desconhecia, por certo).

E isto apesar da relevância da questão para efeitos de Direito da União Europeia (que pretende ele mesmo dar forte contributo para o incremento dos direitos dos particulares no domínio da tutela jurisdicional efectiva 38, e designadamente da tutela cautelar 39, não sem abrir espaço a certos paradoxos, pelo menos aparentes). Segundo J. M. Sérvulo Correia, no âmbito do Direito da União Europeia, qualquer acto de uma instituição comunitária, quando impugnado, “pode ser suspenso pelos tribunais mas apenas na base de uma apreciação casuística, com fundamento na iminência de um prejuízo grave e irreparável e no fumus boni iuris”, ou, por outras palavras, na “aparência de seriedade da causa de pedir no processo principal” 40. Ora, contrariamente à suspensão jurisdicional de eficácia, que se baseia na ponderação de interesses em confronto e no fumus boni iuris, “o efeito suspensivo automático não se conjuga com o princípio da efectiva aplicação do Direito Comunitário quando estejam em causa actos de concretização das respectivas normas”. É que, como segue J. M. Sérvulo Correia, tal princípio de efectiva aplicação vem a expor totalmente o “sistema da suspensão automática” à crítica que já merecia: “a de que a suspensão em conexão com a impugnação jurisdicional dos actos di-lo o Autor ainda a propósito do contencioso administrativo alemão existe para parar a execução claramente nociva para o requerente de actos possivelmente ilegais e não para deixar a execução dos actos administrativos na dependência da vontade de impugnar por parte de quem por eles seja afectado” 41.

Assim, a excepcionalidade do sistema da suspensão automática dos actos impugnados que contradigam normas comunitárias, em termos comparados no âmbito da União Europeia, vem a colocar em causa o princípio da igualdade na aplicação da ordem jurídica comunitária pelos Estados-membros 42. Daí que, em 1990, no Ac. Tafelwein, o Tribunal Justiça da União Europeia tenha afirmado que “a aplicação uniforme do Direito Comunitário não pode ser prejudicada pelas particularidades existentes nos sistemas processuais nacionais” 43, condenando a, ao tempo, República Federal da Alemanha, pela violação do disposto no artigo 5.º do Tratado (nos termos do qual os Estados-membros estão obrigados a tomar todas as medidas necessárias - incluindo a remoção de obstáculos legais em matéria de procedimento e processo administrativos - a assegurar as obrigações decorrentes da ordem jurídica comunitária), justamente em consequência de um caso de suspensão automática ex lege da eficácia de um acto impugnado que concretizava aplicação do Direito da União Europeia. Esta “colisão” entre o direito do contencioso administrativo alemão e o Direito da União Europeia punha em causa, inclusivamente, o princípio do primado deste último 44.

A decisão do Ac. Tafelwein viria a incidir, de modo central, na não utilização pela administração do “poder de afastar a regra geral do efeito suspensivo, determinando a executividade imediata por razões de interesse público (sofortige Vollziehung)” 45, e, de então para cá, a doutrina debate a suficiência da norma legal que consagra tal possibilidade, frente às exigências do Direito da União Europeia 46.

Apesar de tudo, o PRCPTA manteve o efeito suspensivo automático, que é, sem dúvida, um dos traços mais garantísticos da situação jurídica do requerente da suspensão de eficácia. Eliminá-lo colocaria, ademais, questões de constitucionalidade que só poderiam ser minoradas através do regime do decretamento provisório da providência cautelar de suspensão de eficácia, o que, para além de aspectos de regime propriamente ditos (cfr. infra), teria forte impacto no funcionamento dos tribunais e, portanto, também em termos de organização judiciária, reflectindo-se em último termo na efectividade da tutela jurisdicional. Na verdade, o fim do efeito suspensivo automático teria como consequência a sua substituição por pedidos de decretamento provisório em todos os requerimentos de suspensão de eficácia, obrigando também à especial cautela de análise do juiz, em todos eles, para efeitos de decretamento provisório oficioso da providência requerida ou de outra mais adequada, tudo no prazo de 48 horas (cfr. artigo 131.º do CPTA). Por outras palavras, o que é hoje automático, em todos os processos de suspensão de eficácia, passaria a carecer de apreciação judicial (a pedido ou oficiosamente), o que seria manifestamente incomportável para o sistema judicial.

Outras alternativas à manutenção ou mera ablação do efeito suspensivo automático passariam pela tipificação de situações susceptíveis e insusceptíveis de beneficiar do seu manto garantístico, já se antevendo a dificuldade de encontrar um critério para tal constitucionalmente aceitável (a hipótese de reconduzir tais situações à tutela de direitos, liberdades e garantias, recordando outros casos em que tal critério é utilizado, não parece a melhor do ponto de vista da tutela jurisdicional efectiva: à parte aspectos científico-dogmáticos, o sistema levaria anos a encontrar estabilidade jurisprudencial, testando mais uma vez ao limite as possibilidades dos artigos 16.º e 17.º da CRP).

Considerando, pois, que se mantém a possibilidade de revisão ou levantamento deste efeito garantístico automático em razão de um interesse público prevalecente (cfr. infra), e atenta a dificuldade inerente à criação de soluções dualistas (cfr. supra), a manutenção do efeito suspensivo automático, tudo visto, não se afigura desequilibrada.

3.3 - Da resolução fundamentada ao requerimento de levantamento do efeito suspensivo automático

No específico âmbito da tutela cautelar no CPTA, dir-se-ia que a suspensão de eficácia de actos administrativos teria passado a ser apenas uma entre as demais providências cautelares, cujo elenco é agora “exemplificativo”, enumerando apenas as mais frequentes, “no propósito de vencer certos atavismos tradicionais neste domínio” 47. Mas tal afirmação deve ser levada com cautela, merecendo um olhar mais atento: não pela posição sistemática da suspensão de eficácia 48, mas devido a aspectos particulares do seu regime jurídico.

Assume aqui particular importância a possibilidade de a administração emitir uma resolução fundamentada, nos termos do artigo 128.º do CPTA, de “reconhecimento” de que o diferimento da execução de acto administrativo, cuja suspensão de eficácia haja sido requerida aos tribunais administrativos, “seria gravemente prejudicial para o interesse público” 49, obstando ao chamado efeito suspensivo automático desencadeado pela recepção, por parte da autoridade administrativa, do duplicado do requerimento que dá início ao processo de suspensão jurisdicional de eficácia de acto administrativo.

É certo que, na sequência da revisão constitucional de 1997, a especificação do princípio-garantia da tutela jurisdicional efectiva que se encontra no artigo 268.º, n.º 4, da CRP, assegurando aos administrados “a adopção de medidas cautelares adequadas” à tutela dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, veio esclarecer definitivamente o fundamento constitucional dos meios processuais de tutela cautelar da situação jurídica dos administrados – dando ao texto constitucional uma carácter algo “inusitado” neste domínio, por comparação com outros que normalmente nem se referem a este problema -, muito para além do tradicional meio de suspensão jurisdicional de eficácia de actos administrativos 50.

Mas esta substituição ou ampliação, ao nível constitucional, do “limitativo modelo tradicional de tutela cautelar” 51, essencialmente assente na suspensão de eficácia de actos administrativos, não relega este meio de tutela jurisdicional para um lugar secundário. Na verdade, a suspensão de eficácia de actos administrativos continua a ocupar um lugar central na tutela cautelar dos direitos dos administrados frente à autotutela administrativa. E em especial frente à autotutela executiva da administração, sobretudo quanto esta se realize através de acto jurídico, seja como manifestação de acção administrativa directa (imediata), seja como manifestação de coacção administrativa 52. Tenhamos presente ainda, que, como dizem Mário Aroso de Almeida e Carlos Fernandes Cadilha a respeito dos actos nulos ou juridicamente inexistentes – em relação aos quais se pode verificar uma aparência de efeitos jurídicos quando a administração prossiga com a respectiva execução, concretizando-os em “facto” – “a única providência que pode impedir a execução de um acto administrativo válido ou anulável é a suspensão de eficácia” (por isso fazendo “sentido decretá-la: admitindo que o acto possa ser nulo ou inexistente, mas para o caso de ele não o ser” 53.

Ao dar início a um processo judicial de suspensão de eficácia de acto administrativo, pela apresentação do respectivo requerimento junto de um tribunal administrativo, o particular requerente assume, dinamicamente, um papel de – como dissemos já noutro lugar - fiel da balança da separação de poderes 54: é da sua iniciativa processual que resulta a submissão do juízo jurídico-administrativo, formalizado no acto administrativo, tomado por certo poder do Estado – o poder administrativo, rectius, político-administrativo, quanto a nós – a um juízo jurídico-judicial, a tomar por outro poder do Estado – o poder judicial 55. Com efeito, a fiscalização do poder administrativo pelo poder judicial, dado o princípio do pedido, como corolário da passividade dos tribunais (=imparcialidade e independência) – isto é, o pouvoir (judicial) d’empêcher a actividade do poder administrativo (e noutros casos, o pouvoir (judicial) de statuer para a actividade do poder administrativo, designadamente quando haja lugar à fixação pelo primeiro de vinculações ao exercício das competências do segundo) -, depende, em regra, na iniciativa processual dos particulares.

O que torna particularmente interessante e relevante o caso da suspensão jurisdicional de eficácia dos actos administrativos a este respeito é, desde logo, que a resolução fundamentada de grave prejudicialidade para o interesse público na suspensão provisória do acto cuja suspensão jurisdicional de eficácia haja sido requerida, implica a introdução de um novo momento pertinente no que toca ao princípio da separação de poderes, dinamicamente accionado pelos administrados.

De acordo com o CPTA, recebido o duplicado do requerimento de suspensão jurisdicional de eficácia de certo acto administrativo por parte da autoridade administrativa emitente, não pode a mesma iniciar ou prosseguir a respectiva execução, devendo impedir, com urgência, que os seus serviços ou outros interessados 56 o façam 57.

A autoridade administrativa que haja proferido o acto suspendendo dispõe, porém, de um prazo de 15 dias 58 para emitir uma resolução fundamentada em que reconheça que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público, habilitando-se a iniciar ou a prosseguir a execução do acto em causa 59.

O requerente da suspensão de eficácia pode, contudo, até ao trânsito em julgado do processo cautelar, contestar os fundamentos de tal resolução, pugnando pela inexistência ou não verificação da grave prejudicialidade para o interesse público na execução ou na prossecução na execução do acto administrativo que a autoridade administrativa alegara, o que, a merecer provimento, equivale a execução indevida (como quando falte a dita resolução), e determina a declaração de ineficácia dos respectivos actos de execução 60.

Aparentemente, dir-se-ia que a ponderação do tribunal, no âmbito deste incidente processual, seria idêntica àquela a que o juiz procede para o decretamento ou não decretamento da própria providência 61. Muito embora seja este o sentido do PRCPTA, continuamos a ter dúvidas, porém, que assim seja no domínio do CPTA em vigor. A figura da resolução fundamentada corresponde a uma certa concretização pelo legislador do princípio da separação de poderes, entre tribunais e administração, que, a nosso ver afasta o tipo de ponderação que o PRCPTA agora pretende para o requerimento ao juiz tendente ao levantamento do efeito suspensivo automático. Vejamos o que está em causa para melhor se compreender a transição que o Projecto intenciona.

Em primeiro lugar, olhando o CPTA em vigor, não se trata aqui de um decretamento provisório da providência 62, dificilmente podendo então o raciocínio judiciário compaginar-se com a referida ponderação. Na verdade, se tem de existir um interesse específico do requerente na declaração de ineficácia, este já vem demonstrado no próprio requerimento de suspensão de eficácia. E, muito embora tal interesse possa vir a ser especificado em – e à - razão de cada acto de execução, sempre se tratará de concretizações daquele mesmo interesse inicialmente demonstrado. É certo que, visando a providência acautelar a utilidade da causa principal, também aqui deve o juiz dirigir a sua apreciação judicativa nesse sentido.

Mas – em segundo lugar - é certo, também, que, se a resolução tem que ser fundamentada, as razões que a administração forneça para fundamentar a grave prejudicialidade para o interesse público na não execução do acto apenas poderão ser rebatidas pelo requerente quando este seja capaz de oferecer prova – e não indícios – de que aquela grave prejudicialidade não se verifica. Admitem-se situações como a evidente contradição dos próprios fundamentos oferecidos pela administração, ou mesmo uma contradição com as razões expostas por esta na sua oposição, podendo mesmo tomar-se em consideração a obscuridade ou insuficiência, ainda que tal possa ser viável apenas através do recurso à analogia com o disposto no artigo 125.º, n.º 2, do CPA, em matéria de fundamentação dos actos administrativos 63. Mas tal eventual analogia só poderá ser – parece – iuris, e não legis, isto é, não pode equivaler a uma recepção formal do disposto naquela norma legal. Com efeito, só se a contradição, a obscuridade ou a insuficiência forem manifestas é que poderá o juiz julgar improcedentes as razões aduzidas pela administração para fundamentar aquela grave prejudicialidade - note-se que o artigo 128.º, n.º 3, do CPTA, não faz equivaler a improcedência das razões aduzidas pela administração à ausência de resolução, como faz o artigo 125.º, n.º 2, do CPA, ao igualar a obscuridade, contradição ou insuficiência da fundamentação do acto administrativo à ausência de fundamentação 64: porque a não ser esse o caso, uma vez que falta aqui esta última equivalência, e que o que está em causa é uma apreciação tendente a uma qualificação, rapidamente o juiz administrativo se verá a considerar questões de conveniência ou oportunidade da conduta administrativa, do que a Constituição o impede 65, o que coloca em causa a sua imparcialidade, pois então se comprometerá com o “querer” da administração, acabando por afirmar que “quer” ou “não quer” o “facto” – o resultado de facto – por esta intencionado: seria uma preterintencionalidade judicial, constitucional e legalmente vedada 66.

Deste modo, quando a administração fundamente razoavelmente, ainda que de forma sumária, a grave prejudicialidade para o interesse público na não execução do acto suspendendo, ou o interessado consegue demonstrar a respectiva desrazoabilidade, ou o juiz não terá prática alternativa que não aceitar a bondade da resolução administrativa prevista no artigo 128.º, n.º, 1, do CPTA.

Nestes termos, a resolução fundamentada de grave prejudicialidade para o interesse público na não execução do acto administrativo suspendendo, muito embora não negue a posição dos particulares como activadores ou fiéis da balança da separação de poderes – pois a referência jurídica para tal qualificação é a possibilidade de decretamento da suspensão de eficácia do acto administrativo, que, nesse momento, nega a autotutela administrativa -, introduz um novo elemento relativizador da própria posição dos tribunais.

Com efeito, em lugar de ser accionado o poder judicial – como agora pretende o PRCPTA, com o requerimento ao juiz cautelar -, tendendo a uma decisão judicativa como terminus de uma relação processual em que a administração apenas pudesse pugnar pela posição que sustenta (no caso, a execução ou continuação da execução do acto administrativo) através do exercício do contraditório em termos de estrita igualdade processual, colocando a execução do acto suspendendo na estrita e única dependência da decisão judicial – o que configuraria uma típica situação de heterotutela (judicial) verdadeira ou material -, a faculdade de emissão da resolução fundamentada, no CPTA ainda em vigor, antes abre o processo a um momento que se aproxima da heterotutela aparente ou meramente formal 67. Senão, vejamos.

Pelas razões já apontadas supra, o juiz administrativo encontra extrema dificuldade na apreciação dos fundamentos da resolução administrativa sem extravasar as suas funções (isto é, sem usurpar a função administrativa conforme a configuração da mesma resultante da existência da figura da resolução fundamentada), realizando juízos próprios desta – juízos político-administrativos -, com a consequente violação do princípio da separação de poderes. Como tal, ou o interessado demonstra a desrazoabilidade do alegado pela administração na resolução fundamentada, ou muito dificilmente o juiz poderá realizar uma apreciação que não meramente formal da mesma (por exemplo, considerando que há apenas invocação de grave prejudicialidade para o interesse público, mas não verdadeira fundamentação, ainda que sumária 68). De resto, e consequentemente, o juiz não deve sequer decidir no sentido positivo da verificação de grave prejudicialidade para o interesse público na sustação da execução do acto: antes deve, simplesmente, declarar a ineficácia dos actos de execução por não demonstrada aquela grave prejudicialidade, ou não declarar a respectiva ineficácia por não demonstrada a desrazoabilidade desta última. Por outras palavras, a pronúncia judicial, nesta questão incidental, não deve consistir num caucionamento – num juízo material positivo – da existência ou inexistência de grave prejuízo para o interesse público na execução do acto, mas meramente na razoabilidade ou não da respectiva demonstração 69, aproximando-se, pois, de heterotutela formal em sentido próprio70.

Caso o interessado não consiga arrazoar de forma a impedir os efeitos prototípicos da resolução fundamentada 71, de duas uma: (i) ou, a final, a suspensão de eficácia do acto não é decretada, caso em que a execução do acto já teve ou foi tendo lugar, e assim continuará sendo por força do efeito em regra meramente devolutivo do recurso que o interessado possa interpor daquela decisão judicial; (ii) ou, a final, a suspensão de eficácia do acto é decretada, caso em que a execução do acto já teve ou foi tendo lugar também, e só a partir de então a mesma se suspenderá 72, podendo, no entanto, verificar-se (a.) que já houve execução integral, ou (b.) que a administração recorre dessa mesma decisão, tendo o respectivo recurso, em regra, também efeito meramente devolutivo 73. Em qualquer dos cenários apontados – mas mais intensamente no primeiro – o que se verifica é que a manutenção dos efeitos da autotutela administrativa presente no acto suspendendo depende, afinal, essencialmente da própria administração, pelo menos até ao momento da decisão judicial que decrete ou não a suspensão de eficácia do acto administrativo. Se, como dizíamos, tal não desqualifica a referida posição dos administrados como fiéis da balança da separação de poderes – porque deles, enfim, fundamentalmente depende a sujeição dos juízos jurídico-políticos da administração a um juízo jurídico-judicial -, acentua a autotutela administrativa como tal, em si, bem como a respectiva permanência e efectividade mesmo no seio do processo judicial, onde presumivelmente já estaríamos no campo da heterotutela.

Este é o paradigma que o PRCPTA pretende alterar, e com potencialidades radicais, à luz da letra das modificações ao artigo 128.º (cfr. supra: restará depois verificar qual a orientação metodológica da jurisprudência a este respeito). Ao substituir a resolução fundamentada por um requerimento ao juiz para levantamento do efeito suspensivo automático a decidir de acordo com o método de ponderação previsto na sua parte final, o artigo 128.º, n.º 2, do PRCPTA elimina um dos grandes momentos de suporte da autotutela administrativa no ordenamento jurídico português. Com efeito, o que até aqui não carecia – rectius, não podia ser objecto – de um juízo (judicial) material, passa a estar estritamente dependente dele, pois a administração deixa dereconhecer a grave prejudicialidade para o interesse público na não execução do acto ou na sustação da sua execução, para passar a requerer ou peticionar esse mesmo reconhecimento. É difícil de dizer, a priori, em que exacta medida a ponderação que o artigo 128.º, n.º 2, do PRCPTA exige obriga o juiz a entrar na apreciação de juízos político-administrativos típicos da administração. Mas não parece restar dúvida quanto a que a formulação do PRCPTA coloca o juiz nessa eminência, não apenas num grau, mas numa posição realmente diferente da que ainda hoje resulta do CPTA. Para decidir sobre a alegação pela administração de que “o diferimento da execução do acto seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”, o juiz terá agora que realizar a sua própria apreciação quanto à consistência desse mesmo interesse público ao qual o acto dá corpo. Caso contrário, a apreciação da grave prejudicialidade para o mesmo não poderá ser distinta daquela que a própria administração realiza. Ou então – o que é mais preocupante – uma distinta apreciação daquela gravidade assenta numa apreciação judicial apenas implícita do interesse público alegado pela administração, no confronto com os “outros interesses envolvidos”. Na (eventual) natureza implícita dessa apreciação reside, a nosso ver, o grande risco da alteração que o PRCPTA promove a este respeito, até mesmo porque torna muito mais dificilmente sindicável a decisão judicial de levantamento do efeito suspensivo automático.

A judicial review de políticas públicas concretizadas em actos da administração não deve constituir um tabu, mesmo em sede cautelar. Ainda que suscite diversas reservas, desde logo de constitucionalidade – e em razão da amplitude deixada pelo legislador -, deve ser discutida no plano científico, pois representa um desafio à dogmática. Nos mais diversos sistemas jurídicos, são conhecidos avanços e recuos a este respeito, mostrando a dificuldade de um modelo neutro, imune às circunstâncias de certos períodos, mas revelando igualmente a abertura das mais variadas constituições ora às opções ora à indecisão do legislador 74. Todavia, não pode a este propósito desconsiderar-se que o interesse público (cuja apreciação judicial o artigo 128.º, n.º 2, do PRCPTA reclama) não se reconduz uma categoria única, muito embora possa ser conceptualmente sintetizável: quer dizer, se é possível, teoreticamente, sublimar um conceito (único, por natureza) de interesse público, já não o é – nem teria sentido – reconduzi-lo a uma única categoria de apreciação, sempre segundo um mesmo e único critério. E o aspecto relevante para a apreciação judicial do interesse público presente em certo acto administrativo concretizador de uma política pública é o categorial, não o conceptual. Na verdade, pertencem a categorias distintas, do ponto de vista das políticas públicas, por exemplo, o acto que concretiza uma opção político-administrativa de certo ministério com fraca ou nenhuma relação com as atribuições e opções de outro ministério, e aquele outro acto em que se manifestam opções transversais a vários ministérios ou mesmo comuns a todos ou quase todos eles, a que poderíamos chamar “opções transgovernamentais”. Estas últimas podem apresentar tal grau de complexidade e de implicações que tornem impossível uma apreciação judicial e, por conseguinte, um confronto “from the bench” com “outros interesses envolvidos”. Neste sentido, parece claro que, independentemente de outras apreciações, as alterações que neste campo o PRCPTA pretende promover solicitam dos tribunais administrativos uma postura metodológica simultaneamente nova e mais intensa do que até aqui.

 

3.4 - A salvaguarda do estado de necessidade

Como já apontámos (cfr. supra, 2.2), a referência ao estado de necessidade no artigo 128.º, n.º 1, é uma novidade do PRCPTA, que agora expressamente autoriza, quando assim se verifique, que seja iniciada ou que prossiga a execução do acto suspendendo. Não é evidente que esta novidade traga algum acrescento normativo face ao já disposto no artigo 3.º, n.º 2, do CPA 75. Mas não deixa de ser legítimo que o jurista mais avisado e habituado à litigância com a administração levante a hipótese do crescimento exponencial de situações em que esta recorrerá à invocação do estado de necessidade para prosseguir ou iniciar a execução do acto cuja suspensão de eficácia haja sido requerida. Tentemos enquadrar devidamente estas questões.

O estado de necessidade, em Direito Administrativo, positivado no artigo 3.º, n.º 2 76, e no artigo 151.º, n.º 1 77, ambos do CPA em vigor – constitui uma legitimação de actuação administrativa contra legem, perante situações de facto extraordinárias ou anormais que, pondo em perigo valores, bens ou interesses susceptíveis de recondução ao interesse público (da comunidade), geram a necessidade de uma actuação urgente 78. A legitimação de tal actuação, porém, e independentemente da eventual distinção entre estado de necessidade e (excepção de) urgência 79, não diz apenas respeito à preterição das normas do CPA, antes configurando uma habilitação geral de “actuações contrárias ao regime geral disciplinador da função administrativa” 80, regime geral esse, contudo que não inclui a Constituição. Com efeito, o estado de necessidade, em Direito Administrativo, apenas habilita a administração à preterição de regras legais, e não da normatividade constitucional. Mais, podendo dizer-se que o estado de necessidade administrativa constitui uma vertente especial do estado de necessidade enquanto figura geral de direito resultante da confluência de vários valores e princípios, ele é, na verdade, uma exigência constitucional ou de concretização da Constituição em momentos em que, reunidos os respectivos pressupostos, o estrito cumprimento da legalidade administrativa é prejudicial aos administrados de modo incompatível com a Lei Fundamental, com a própria ideia de direito que lhe subjaz.

Perante esta subordinação imediata à Constituição (ao que se podem acrescentar, em geral, os restantes princípios fundamentais da actividade administrativa previstos nos artigos 3.º e seguintes do CPA e que com isso não sejam conflituantes) a administração fica investida numa “espécie de competência de necessidade” (“Art Notkompetenz der Verwaltung”) 81, que é dupla e se distingue em termos lógicos e eventualmente cronológicos. Em primeiro lugar, fica investida numa competência decisória – porque em termos lógicos, não pode haver lugar a qualquer execução que não seja precedida de um momento decisório 82 - imediatamente subordinada à Constituição e aos princípios gerais da actividade administrativa aplicáveis, ocupando desse modo o espaço que em situações de normalidade (“Normalfälle”) pertenceria ao legislador, falando-se então de uma competência (administrativa) subsidiária da legislação 83, momento decisório este que pode assumir a natureza de uma normatividade caracterizada pela generalidade ou, pelo contrário de uma normatividade individual (ainda que plural), consoante as circunstâncias reclamem. Em segundo lugar, a administração fica investida numa competência de efectivação desse momento decisório logicamente prévio, que, porque não se manifestando ou formalizando num acto administrativo propriu sensu, configura uma situação de acção administrativa directa (imediata)84 ), e que para Maurer consiste num direito de acção imediata (“Recht zum sofortigen Zugriff”) 85.

Assim é em termos gerais. No entanto, pensemos na positivação do estado de necessidade como circunstância justificante no contexto do artigo 128.º do PRCPTA.

Tem esta norma um conteúdo normativo próprio ou autónomo relativamente ao disposto no artigo 3.º, n.º 2, do CPA? Já vimos que deste preceito podemos retirar uma habilitação para a preterição, por parte da administração, de outras normas legais que não apenas as do próprio CPA. Todavia, tal habilitação equivale, normalmente – como apontámos também – à possibilidade de a administração se substituir ao legislador. Ora, o que fica claro agora com o PRCPTA (e podia até ao momento suscitar dúvida) é que a administração passa a poder substituir-se também ao juiz. Com efeito, o que resulta da conjugação dos dois primeiros números do artigo 128.º do PRCPTA, é que o estado de necessidade constitui uma alternativa ao requerimento de levantamento do efeito suspensivo automático pela administração, ou, por outras palavras, que o estado de necessidade habilita a administração a ultrapassar um incidente processual. Nestes termos, é imperioso concluir que a inclusão do estado de necessidade no artigo 128.º, n.º 1, do PRCPTA, vem dar um novo fôlego justificativo ou de habilitação à autotutela administrativa, em termos pelo menos tão intensos quanto os resultantes da figura da (anterior) resolução fundamentada.

Em resposta às preocupações de abuso da figura do estado de necessidade, impõe-se alguma aquietação (em termos estritamente jurídicos). Desde logo, porque o estado de necessidade não constitui uma faculdade de actuação da administração, mas antes, verdadeiramente, um dever de actuar (cfr. supra) quando verificados os respectivos pressupostos 86. Por outro lado, o próprio artigo 128.º do PRCPTA acaba por fornecer um enquadramento redutor ou conformador da admissibilidade do estado de necessidade para efeito do seu n.º 1. Segundo o n.º 5, quando, nos termos do n.º 2, a entidade requerida haja requerido o levantamento do efeito suspensivo automático com carácter de urgência 87, o juiz promoverá uma audiência oral, no prazo de quarenta e oito horas, no termo da qual a decisão é tomada de imediato. Como tal, a administração só poderá obliterar este incidente processual, com justificação em estado de necessidade, quando seja desrazoável (desproporcional) aguardar até mesmo tal curtíssimo prazo para prosseguir ou iniciar a execução do acto 88.

De todo o modo, a qualificação de certa circunstância pela administração como constituindo estado de necessidade é controlável pelo juiz, no âmbito do incidente previsto no artigo 128.º, n.º 3, do PRCPTA: o requerente pode pugnar pela sua não verificação e, consequentemente, pelo carácter indevido da execução. E ainda que o estado de necessidade se tenha por verificado, isso não afasta a possibilidade de indemnização ao lesado (artigo 3.º, n.º 2, do CPA), por imposição, ainda que lícita, de um sacríficio que fosse desrazoável pedir-lhe que suportasse (em termos cuja análise mais detalhada estas breves páginas já não comportam).

4 - A articulação entre o 128.º e 131.º

O artigo 131.º, n.º 1, do CPTA ainda vigor, autoriza o decretamento provisório de providências cautelares quando estas se destinem a tutelar direitos, liberdades e garantias “que de outro modo não possam ser exercidos em tempo útil” ou quando o interessado “entenda haver especial urgência”. Tal decretamento pode ocorrer sem mais formalidades ou diligências que a apreciação do correspondente requerimento por parte do juiz, ao qual assiste o poder de decretar providência distinta da peticionada se o entender mais adequado (n.º 3), sendo a audição do requerido, se for caso disso, “realizada por qualquer meio de comunicação que se revele adequado” (n.º 4). Esta “decisão provisória” é irrecorrível (n.º 5).

A delimitação do âmbito material do decretamento provisório de providências cautelares – a tutela de direitos, liberdades e garantias – coincide com o do meio processual principal previsto no artigo 109.º do CPTA: intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias 89. Por isso, é comummente assinalado que esta última intimação só pode ser utilizada quando seja indispensável a “célere emissão de uma decisão sobre o mérito da causa” para efeitos de tutela da situação jurídica do requerente, em termos que o decretamento provisório de uma providência cautelar não fosse capaz de assegurar 90. Daí que haja neste domínio uma relação sequencial pautada pelos critérios da generalidade / especialidade: a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias é especial em face do decretamento provisório de providência cautelares, tal como este decretamento provisório é especial relativamente ao regime geral de decretamento de providência cautelares. O que se encontra, portanto, no artigo 131.º do CPTA, são “disposições particulares”, constituindo “um aspecto suplementar do regime cautelar, valendo para qualquer providência em situações de especial urgência”, sempre que a tramitação normal das providências cautelares 91 não salvaguarde a utilidade da decisão e desde que isso não fique a dever-se à conduta processual do próprio requerente 92.

Haveria, porém, uma excepção à possibilidade de decretamento provisório: como diz J. C. Veira de Andrade, “quando esteja em causa a suspensão de eficácia de um acto administrativo ou de uma norma regulamentar cfr. artigo 130.º, n.º 4, do CPTA, em que é sempre aplicável ao caso o regime especial da proibição de execução previsto no artigo 128.º” 93. Segue o Autor esclarecendo que, muito embora a lei portuguesa não regule expressamente este aspecto, contrariamente à lei alemã 94, “deve entender-se que a aplicação do regime da proibição de execução é uma alternativa excludente, com base na ideia sistémica de adequação ao regime especial das decisões administrativas unilaterais – para as quais faz sentido que se permita, em primeira instância, a resolução fundamentada da Administração, sujeita a fiscalização judicial (pela «declaração de ineficácia»)” 95. Por outras palavras, deve ter-se por vedado o decretamento provisório da suspensão de eficácia, ao abrigo do regime especial do artigo 131.º do CPTA, justamente porque isso impediria a administração de proferir a resolução fundamentada a que se refere o artigo 128.º e que a habilita a prosseguir com a execução do acto suspendendo: numa palavra, porque o decretamento provisório se apresentaria como uma restrição inadmissível à autotutela administrativa e, em particular, à autotutela executiva da administração.

O PRCPTA traz alterações significativas a esta equação (à parte ser eliminada a referência aos direitos, liberdades e garantias, no n.º 1, que para o que ora importa não parece ser imediatamente relevante). Com efeito, o disposto no artigo 128.º, n.º 6, e a remissão para os n.ºs 3 a 5 do artigo 128.º constante do artigo 131.º, n.º 4, revelam que o PRCPTA pretende estender a possibilidade de decretamento provisório aos processos cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos. A lógica parece ser a seguinte (descontados aspectos de articulação entre as normas em causa, que não se vê como se fará, atento ademais o disposto no n.º 5 do artigo 131.º, mas que em parte poderão ficar a dever-se a lapsos de escrita). Se o grande obstáculo ao decretamento provisório de providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos é, no CPTA em vigor, a figura da resolução fundamentada e a manifestação de autotutela administrativa que dela resulta, desaparecida aquela, já não haveria razão para manter o afastamento do decretamento provisório nestes casos, importando, contudo, assegurá-lo expressamente (artigo 128.º, n.º 6, do PRCPTA, desde logo). O decretamento provisório da suspensão de eficácia passaria agora a constituir um obstáculo, sim, ao requerimento de levantamento do efeito suspensivo automático; mas, apesar de tudo, um obstáculo meramente relativo, uma vez que, nos termos do artigo 131.º, n.º 5, do PRCPTA, os requeridos, na pendência do processo cautelar, podem solicitar o levantamento da providência provisoriamente decretada, seguindo-se os termos subsequentes, mediante requerimento devidamente fundamentado – que, na prática, será pelo menos muito semelhante ao que seria o requerimento para levantamento do efeito suspensivo automático, se ao mesmo houvesse lugar.

Há diferenças entre os dois regimes – o deste último requerimento, e o do referido no artigo 131.º, n.º 5, do PRCPTA -, mas, dadas as semelhanças, sempre se poderia perguntar, tudo visto, qual o resultado efectivo da possibilidade de decretamento provisório de providências cautelares de suspensão de eficácia de actos administrativos, uma vez desaparecida a figura da resolução fundamentada (e já foi sustentado que, considerando o CPTA em vigor, o resultado efectivo seria impedir a emissão da própria resolução fundamentada, posição muito discutível, mas lógica).

Ora, a nosso ver, o resultado ou “ganho” efectivo prende-se com a possibilidade de a administração considerar verificada uma situação de estado de necessidade, com as consequências daí advenientes (cfr. supra). Com efeito, diferentemente do efeito suspensivo automático, o decretamento provisório constitui uma decisão judicial que, nos termos do artigo 205.º da CRP, é obrigatória e prevalecente sobre as de quaisquer outras entidades. Pois bem, como vimos (cfr. supra) o estado de necessidade habilita a administração a preterir regras legais infraconstitucionais, não a Constituição, e admitir que a administração contornasse o decretamento provisório através da invocação do estado de necessidade seria habilitá-la ao incumprimento de uma decisão judicial em violação da Lei Fundamental (independentemente do respectivo enquadramento criminal). Naturalmente, em situações limite pode a administração ser confrontada com um conflito de deveres, entre o cumprimento do decretamento provisório e uma situação que a obrigue a agir: mas serão situações ainda mais extremas e quantitativamente reduzidas do que já o é a possibilidade de invocação do estado de necessidade ao abrigo do artigo 128.º, n.º 1, do PRCPTA, ela mesma já muito limitada. Neste sentido, o decretamento provisório da suspensão de eficácia – resolvidas as questões de articulação entre as normas relevantes – revela-se afinal como mais um elemento potencialmente limitativo do recurso pela administração à figura do estado de necessidade como causa justificante do início ou prosseguimento na execução do acto suspendendo.

 

5 - Nota breve: a suspensão de eficácia de normas

A suspensão de eficácia de normas, que tem no artigo 130.º do CPTA a sua norma central, também é objecto de algumas alterações que importa registar.

No PRCPTA, o n.º 1 deste artigo apenas é alvo de uma correcção de um tempo verbal sem impacto normativo (onde se lê “ disposições de direito administrativo cujos efeitos se produzam”, passa a ler-se “disposições de direito administrativo cujos efeitos se produzem”).

Quanto ao n.º 2, a alteração textual tão-pouco produz uma modificação do sentido da norma: aí se lê agora que “ O Ministério Público e as pessoas e entidades referidas no n.º 2 do artigo 9.º podem pedir a suspensão, com força obrigatória geral, dos efeitos de qualquer norma em relação à qual tenham deduzido ou se proponham deduzir pedido de declaração de ilegalidade com força obrigatória geral ”. Relativamente ao actual artigo 130.º, n.º 2, do CPTA, está fundamentalmente em causa uma precisão ao nível da legitimidade activa, na remissão para o artigo 9.º, n.º 2 96.

As novidades mais significativas resultam da revogação dos n.ºs 3 e 4 do artigo 130.º. Segundo o n.º 3, não sendo o requerente o Ministério Público, o pedido de suspensão de norma “com alcance geral” (é ainda esta a expressão do n.º 2) só pode merecer deferimento caso seja demonstrado pelo requerente “ que a aplicação da norma em causa foi recusada por qualquer tribunal, em três casos concretos, com fundamento na sua ilegalidade”. Ora, no PRCPTA, tal requisito desaparece. Por seu turno, o n.º 4 do mesmo artigo 130.º limitava-se a estabelecer a aplicação às providências de suspensão cautelar de normas das disposições comuns aos vários processos cautelares (artigos 112.º e seguintes) e do disposto nos artigos 128.º e 129.º do CPTA, remissão que certamente se teve por desnecessária, pelo menos expressamente, e porventura até mesmo injustificadamente limitativa.

 

 

1 Doravante, utilizaremos a abreviatura “PRCPTA” para nos referirmos ao Projecto, e a abreviatura “CPTA” quando nos reportamos ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos em vigor.

2 Deixa-se de parte o artigo 132.º (“Providências relativas a procedimentos de formação de contratos”), por razões de prévia delimitação temática entre os palestrantes do nosso painel na Conferência para a qual o presente texto foi elaborado.

3 E já não a “autoridade administrativa”.

4 E já não “recebido o duplicado do requerimento”.

5 A referência ao estado de necessidade é nova.

6 Este último segmento normativo corresponde, sensivelmente, no CPTA, ao disposto no artigo 128.º, n.º 2, tirando a parte inicial - que constitui remissão para a figura da resolução fundamentada, que agora desaparece. Há, porém, um ajuste: a expressão “beneficiários do ato” substitui a anterior “interessados”.

7 Note-se que a parte final do artigo 128.º, n.º 2, do PRCPTA, determina a aplicação do “critério previsto no n.º 2 do artigo 120.º”. Nos termos desta última norma (que sofre também ela alterações relacionadas com as modificações que o PRCPTA introduz no respectivo n.º 1, que aqui não se analisarão) a providência – aqui, a decisão sobre a manutenção ou levantamento do efeito suspensivo automático – “é recusada quando, devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adoção de outras providências”.

8 O artigo 169.º não sofre qualquer modificação no PRCPTA. Dada a sua extensão, não o reproduzimos aqui; recorde-se apenas, de acordo com o n.º 1, que a imposição de sanção pecuniária compulsória “ consiste na condenação dos titulares dos órgãos incumbidos da execução, que para o efeito devem ser individualmente identificados, ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso que, para além do prazo limite estabelecido, se possa vir a verificar na execução da sentença ”.

9 Há assim uma condensação e substituição do regime constante dos números 3 a 6 do CPTA (“ 3 – Considera-se indevida a execução quando falte a resolução prevista no n.º 1 ou o tribunal julgue improcedentes as razões em que aquela se fundamenta. § 4 – O interessado pode requerer ao tribunal onde penda o processo de suspensão de eficácia, até ao trânsito em julgado da sua decisão, a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida. § 5 – O incidente é processado nos autos do processo de suspensão da eficácia. § 6 – Requerida a declaração de ineficácia dos actos de execução indevida, o juiz ou relator ouve os interessados no prazo de cinco dias, tomando de imediato a decisão.” ).

10 Note-se que o preceito se refere apenas à entidade requerida, o que suscita a questão de saber se se pretendeu impedir os “beneficiários do acto” (n.º 2) de requerer o levantamento do efeito suspensivo automático com carácter de urgência (cfr. infra).

11 Note-se que o preceito lança mão de um critério objetivo (o da natureza dos direitos em questão) e de um critério subjectivo (o do entendimento do interessado quanto à urgência da situação, que ele veicula na conformação da relação processual que leva a cabo, através do conteúdo do seu requerimento inicial).

12 Como, v.g., a respeito da acção para a determinação da prática de actos administrativos legalmente devidos – cfr. Bernardo Diniz de Ayala, “Monismo(s) ou Dualismo(s) em Direito Administrativo (?). Gestão pública, Gestão Privada e Controlo Jurisdicional da Actividade Administrativa”, RFDUL, Vol. XLI, N.º 1, 2000, pp. 93 e ss.

13 Cfr. Rui Guerra da Fonseca, “Algumas Reflexões sobre o Regime de Contencioso Administrativo das Empresas Municipais, Intermunicipais e Empresas Públicas Integradas no Sector Empresarial do Estado”, RMP, n.º 90, Ano 23, Abr./Jun. 2002, p. 128.

14 Cfr. Bernardo Diniz de Ayala, “Monismo(s) ou Dualismo(s) em Direito Administrativo (?)”, p. 94. Sobre o lugar do recurso contencioso no contexto da reforma do contencioso administrativo de 2002-2004, ainda no âmbito da discussão pública, entre tantos, cfr., v.g., José Manuel Sérvulo Correia, “O recurso contencioso no projecto da reforma: tópicos esparsos”, CJA, n.º 20, Março/Abril, 2000, pp. 12 e ss.; Vasco Pereira da Silva, Ventos de Mudança no Contencioso Administrativo, Almedina, Coimbra, 2000, pp. 111 e ss.

15 Cfr. Diogo Freitas do Amaral, “As Providências Cautelares no Novo Contencioso Administrativo”, in Estudos de Direito Público e Matérias Afins, I, Coimbra, 2004, p. 755.

16 Cfr., por todos, Carla Amado Gomes, Contributo para o Estudo das Operações Materiais da Administração Pública e do seu Controlo Jurisdicional, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp. 347 ss.

17 Carla Amado Gomes salientava já os méritos ou potencialidades da acção para reconhecimento de direitos e interesses legalmente protegidos, introduzida na reforma do contencioso de 1984/85, mas, ante a renitência, designadamente jurisprudencial, em permitir todo o potencial desse meio processual, a Autora sustentava a necessidade de uma interpretação conforme à Constituição do correspondente assento normativo, justamente, mas que apenas atingiria um resultado “sem receio” com a revisão constitucional de 1997 – cfr. Contributo para o Estudo das Operações Materiais da Administração Pública e do seu Controlo Jurisdicional, pp. 355 ss., maxime 368 ss.

18 Cfr. “As Providências Cautelares no Novo Contencioso Administrativo”, p. 755.

19 Cfr. “As Providências Cautelares no Novo Contencioso Administrativo”, p. 757.

20 Cfr. Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2005, pp. 567 e 655 ss.

21 Cfr. artigos 112.º, n.º 2, alínea a), 128.º, 129.º e 130.º.

22 Cfr. A Justiça Administrativa, 10.ª Ed., Almedina, Coimbra, 2009, p. 347.

23 Cfr. A Justiça Administrativa, pp. 352 ss. Sobre estes “princípios nucleares”, cfr. também Maria Fernanda Maçãs, “As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, in A Reforma da Justiça Administrativa, BFDUC, STVDIA IVRIDICA, n.º 86, Coimbra Editora, 2005, pp. 221 ss.

24 Cfr. A Justiça Administrativa, pp. 357 ss.

25 Cfr. os artigos 112.º, n.º 1, e 120.º, n.os 2 e 3, do CPTA.

26 Semelhante quadro não deixa, porém, de suscitar questões, como já anteriormente notámos (cfr. Rui Guerra da Fonseca, O Fundamento da Autotutela Executiva da Administração Pública, Almedina, Coimbra, 2012, pp. 760 ss.). Se o regime de contencioso administrativo anterior à reforma de 2002 parecia assumir que a autotutela executiva tinha lugar, essencialmente, através de acto administrativo, descurando as suas outras formas (pois seria mais do que forçado querer já aí descortinar uma preferência legislativa pela autotutela declarativa), não terá o legislador a partir de então passado a reconhecer, não apenas a relevância de todas as formas de autotutela executiva, mas a sua generalização como modo do agir administrativo, independentemente dessas mesmas formas? Na verdade, tão amplos poderes concedidos ao juiz administrativo em sede cautelar, e tantas possibilidades concedidas aos particulares em termos de pedido, não significam, afinal, que o legislador, em lugar de se dedicar ao estabelecimento jurídico-positivo em geral de uma preferência pela autotutela declarativa (de que constitui exemplo o actual regime de modificação unilateral dos contratos públicos: veja-se o disposto nos artigos 311.º e seguintes do CCP, e a respectiva apreciação em Carla Amado Gomes, A conformação da relação contratual no Código dos Contratos Públicos, Separata de Estudos de Contratação Pública, I, Faculdade de Direito de Coimbra, Coimbra Editora, 2008, pp. 530 ss. e bibliografia aí citada), se conformou com a existência (ou necessidade?) de um uso generalizado de poderes de autotutela executiva por parte da administração?

27 Cfr. infra.

28 O artigo 50.º, n.º 2, do CPTA, limita-se a dispor que, salvo excepções legalmente estabelecidas, “a impugnação de um acto administrativo suspende a eficácia desse acto quando esteja apenas em causa o pagamento de uma quantia certa, sem natureza sancionatória, e tenha sido prestada garantia por qualquer das formas previstas na lei tributária”.

29 Onde há paralelo com o anteriormente disposto no artigo 76.º, n.º 2, da LPTA, é, ao nível das providências cautelares, com o disposto no artigo 120.º, n.º 6, do CPTA, nos termos do qual “Quando no processo principal esteja apenas em causa o pagamento da quantia certa, sem natureza sancionatória, as providências cautelares são adoptadas, independentemente da verificação dos requisitos previstos no n.º 1, se tiver sido prestada garantia por uma das formas previstas na lei tributária”. Sobre tal comparação e problemáticas inerentes, cfr. Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pp. 254 ss., 564 e 603 ss.

30 Sobre o respectivo regime, cfr. infra.

31 Note-se que, nos termos do Regulamento das Custas Processuais (e, já antes, do Código das Custas Judiciais), os processos de suspensão de eficácia não se encontram isentos de custas processuais (contrariamente aos processos de intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias).

32 Cfr. Direito do Contencioso Administrativo, I, Lex, Lisboa, 2005, pp. 117 ss. Cfr. também Carla Amado Gomes, Contributo para o Estudo das Operações Materiais da Administração Pública e do seu Controlo Jurisdicional, pp. 455 ss.; Isabel Celeste M. Fonseca, Processo Temporalmente Justo e Urgência, Coimbra Editora, Coimbra, 2009, pp. 421 ss.; Ana Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo. (Em especial, nos procedimentos de formação dos contratos), Coimbra Editora, Coimbra, 2005, pp. 149 ss.

33 Cfr. § 80 VwGO.

34 Cfr. § 123 VwGO.

35 Cfr. J. M. Sérvulo Correia, Direito do Contencioso Administrativo, I, p. 117.

36 Cfr. J. M. Sérvulo Correia, Direito do Contencioso Administrativo, I, p. 117, it. nosso.

37 Cfr. J. M. Sérvulo Correia, Direito do Contencioso Administrativo, I, pp. 117-118. Segundo Sérvulo Correia, tal demonstra que o princípio da instrumentalidade do efeito suspensivo relativamente à garantia da tutela jurisdicional – princípio esse definido pela jurisprudência constitucional -, “não vem a ser entendido em termos de absoluto automatismo de tal efeito, deixando-se aberta a porta às excepções ditadas por necessidades específicas de concretização do bem comum ou de tutela de terceiros contra-interessados”. Não é distinta a preocupação de Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p. 648, quando, discutindo se a suspensão automática do acto, nos termos do artigo 128.º do CPTA, equivale a uma “suspensão provisória” (como era a epígrafe do artigo 80.º da LPTA), vêm a concluir que “talvez seja de admitir que a consagração, neste domínio, de um efeito suspensivo automático, apenas dependente da condição de que o requerimento não se apresentasse manifestamente inviável, podia ser excessiva”.

38 Numa especialmente interessante referência ao direito inglês, cfr. J. M. Sérvulo Correia, Direito do Contencioso Administrativo, I, pp. 182 ss.

39 Cfr. Fausto de Quadros, A Nova Dimensão do Direito Administrativo. O Direito Administrativo português na perspectiva comunitária, Almedina, Coimbra, 1999, pp. 28 ss.; Idem, “Algumas considerações gerais sobre a reforma do contencioso administrativo. Em especial, as providências cautelares”, in Reforma do Contencioso Administrativo, I – O Debate Universitário (Trabalhos preparatórios) , Coimbra Editora, Coimbra, 2003, pp. 216 ss.; Ana Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, pp. 93 ss.; Isabel Celeste M. Fonseca, Processo Temporalmente Justo e Urgência, pp. 421 ss.

40 Cfr. Direito do Contencioso Administrativo, I, p. 118.

41 Cfr. Direito do Contencioso Administrativo, I, p. 118.

42 Sobre este problema, ao nível geral do contencioso administrativo, Cfr. Fausto de Quadros, “A europeização do contencioso administrativo”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano, I, Ed. Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, 2006, pp. 400.

43 Cfr. Fausto de Quadros, A Nova Dimensão do Direito Administrativo, p. 45.

44 Cfr. J. M. Sérvulo Correia, Direito do Contencioso Administrativo, I, p. 119.

45 Conforme permite o § 80, n.º 2, al. 4, VwGO – cfr. J. M. Sérvulo Correia, Direito do Contencioso Administrativo, I, p. 119; Jörn Ipsen, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6.ª Ed., Carl Heymans Verlag, Colónia, 2009, p. 309; Mahendra P. Singh, German Administrative Law in Common Law Perspective, 2.ª Ed., Springer, Berlim / Heidelberg / Nova Iorque, 2001, pp. 80 e 237 ss.

46 Cfr. J. M. Sérvulo Correia, Direito do Contencioso Administrativo, I, pp. 120-121. Aqui questiona o Autor “em que medida se conciliaria com o princípio constitucional da igualdade uma solução dualista, assente na regra geral do efeito suspensivo para os actos de aplicação do Direito interno e na regra geral da executividade dos actos de aplicação do Direito Comunitário”. E a propósito afirma que “uma regra geral de executividade dos actos de aplicação do Direito Comunitário seria aceitável em si mesma desde que se previsse a suspensão destes à luz de pressupostos de excepcionalidade. Já se não poderia admitir um dever geral de sofortige Vollziehung dos actos de aplicação do Direito Comunitário em confronto com uma regra geral de inexecutividade dos restantes actos administrativos impugnados”, pois tal equivaleria “à denegação sistemática da tutela cautelar relativamente a uma área crescente no âmbito da actuação da administração nacional”, tratando-se, ademais, de “uma construção sistematicamente defeituosa visto se acobertar uma nova regra geral sob a aparência de uma excepção a outra regra geral”.

47 Cfr. Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p. 561.

48 Que surge referida logo na alínea a) do n.º 2 do artigo 112.º do CPTA, mas sem que isso, por si só, autorize mais do que a observação do tradicionalismo deste meio cautelar.

49 Recordando o teor do preceito, diz o artigo 128.º, n.º 1, do CPTA que “Quando seja requerida a suspensão de eficácia de um acto administrativo, a autoridade administrativa, recebido o duplicado do requerimento, não pode iniciar ou prosseguir a execução, salvo se, mediante resolução fundamentada, reconhecer, no prazo de 15 dias, que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público”. De acordo com o subsequente n.º 2, “Sem prejuízo do previsto na parte final do número anterior, deve a autoridade que receba o duplicado impedir, com urgência, que os serviços competentes ou os interessados procedam ou continuem a proceder à execução do acto”.

50 Cfr. Mário Aroso de Almeida, Artigo 268.º (Direitos e garantias dos administrados), pp. 610 ss. Sobre o fundamento constitucional da suspensão jurisdicional de eficácia dos actos administrativos, ancorado no direito à tutela jurisdicional efectiva, cfr. J. J. Gomes Camotilho / Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa, 3.ª Ed., pp. 940-941; e outras referências em Rui Guerra da Fonseca, O Fundamento da Autotutela Executiva da Administração Pública, pp. 291 ss.

51 Cfr. Mário Aroso de Almeida, “Artigo 268.º (Direitos e garantias dos administrados)”, in Constituição Portuguesa Anotada, III, coord. Jorge Miranda / Rui Medeiros, Coimbra Editora, Coimbra, 2007, pp. 611-612.

52 Sobre esta tipologia da autotutela executiva da administração pública, cfr. Rui Guerra da Fonseca, O Fundamento da Autotutela Executiva da Administração Pública, pp. 280 ss., em especial pp. 317 ss. Questão que aqui não pretendemos desenvolver, mas que não deve deixar de merecer referência, é a de saber se a função da suspensão de eficácia, como “ providência conservatória”, que “só serve para proteger, a título cautelar, os interesses que se dirijam à conservação de situações existentes” (cfr. Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pp. 562-563), não pode fazer-se valer mesmo no caso de autotutela executiva através de actuações materiais da administração, visto que mesmo estas têm sempre subjacente uma decisão administrativa. O problema continua a passar, necessariamente, pelo conceito de acto administrativo impugnável (maxime, artigo 51.º do CPTA) e, consequentemente, suspensível, tendo hoje diferente amplitude do que se verificava no passado, em virtude do abandono do acto definitivo e executório em favor do acto lesivo. De acordo com as bases do contencioso administrativo, a questão tem no princípio da adequação um pilar fundamental ou “starting point for reasoning”, para usar um conhecido aforismo da autoria de Roscoe Pound. Ainda com referência ao Projecto do Código, apoiando a solução da não subsidiariedade das restantes providências cautelares em relação à suspensão de eficácia, em razão de não se prever a adopção da solução alemã do efeito suspensivo ope legis aquando da impugnação judicial do acto administrativo, cfr. Fausto de Quadros, Algumas considerações gerais sobre a reforma do contencioso administrativo, p. 223.

53 Cfr. Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pp. 565-566. Acrescentam ainda os Autores: “Tanto mais que, tradicionalmente, a suspensão de eficácia sempre foi a providência cautelar adequada a evitar as consequências materiais dos actos administrativos, por forma a garantir a utilidade das sentenças de provimento proferidas no processo de impugnação contenciosa desses actos”. Mais: sem que possamos neste momento adiantar o relevante percurso analítico, pode bem suceder que a suspensão jurisdicional de eficácia de actos administrativos assuma uma importância até mesmo inesperada, em razão da inoperatividade do direito de resistência ou autotutela privada contra a autotutela executiva da administração, numa panóplia muito relevante de situações em que esta se realize através de acto jurídico (acto administrativo): sobre esta problemática, cfr. Rui Guerra da Fonseca, O Fundamento da Autotutela Executiva da Administração Pública, pp. 787 ss.

54 Cfr. Rui Guerra da Fonseca, O Fundamento da Autotutela Executiva da Administração Pública, pp. 755 ss.

55 É irrelevante, para este efeito, que sobrevenha qualquer questão incidental (excepção dilatória) que obste ao conhecimento judicial do fundo da causa, caso em que, a final, não recairá qualquer juízo jurídico-judicial sobre o juízo jurídico-administrativo contido no acto suspendendo: na verdade, para a conclusão do texto, apenas importa que, ao fixar regras quanto à legitimidade activa dos administrados para darem início a um processo de suspensão jurisdicional de eficácia de acto administrativo - que com isso originam e conformam inicialmente uma relação jurídico-processual, fazendo intervir o juiz terceiro como representante de um poder (função) estadual distinto do que proferiu a decisão a suspender -, é justamente na posição de fiel da balança, no sentido dado, que a lei investe os particulares.

56 O que implica que a autoridade administrativa diligencie nesse sentido junto dos contra-interessados, devendo estes não dar início ou sustar a execução do acto ainda que não tenham sido notificados judicialmente do requerimento de suspensão de eficácia.

57 Cfr. artigos 128.º, n.os 1 e 2, do CPTA. É o que o artigo 80.º da LPTA antes designava por suspensão provisória, e que comummente surge referido como suspensão automática ou efeito suspensivo automático. Sobre o significado e razoabilidade destas expressões, e para uma comparação entre o anterior regime presente no artigo 80.º da LPTA, e o actualmente constante do artigo 128.º do CPTA, cfr. Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pp. 646 ss. Sobre as principais diferenças entre o actual regime da suspensão e o constante da LPTA, cfr. Diogo Freitas do Amaral, “As Providências Cautelares no Novo Contencioso Administrativo”, pp. 759 ss.; Maria Fernanda Maçãs, “As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, pp. 230 ss.

58 Considerando que o recebimento duplicado da petição com menção do respectivo recebimento pela secretaria judicial, ainda que não na forma normal de citação, habilita a administração à imediata prolacção da resolução fundamentada, cfr. J. C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, pp. 356-357, em nota). Atribuindo uma função “moralizadora” ao estabelecimento daquele prazo de 15 dias, cfr. Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pp. 648-649. Como é sabido, o artigo 80.º da LPTA não dispunha sobre a existência de qualquer prazo para a emissão da resolução fundamentada, que é, enfim, o objecto do juízo negativo destes dois últimos Autores, muito embora a jurisprudência já considerasse que a mera alegação, na resposta da autoridade administrativa requerida, de que se iniciara ou prosseguira a execução do acto por razões de grave urgência para o interesse público, não respondia à exigência legal de existência uma precedente resolução fundamentada para o efeito (cfr. Fernando Brandão Ferreira Pinto / Guilherme Frederico dias Pereira da Fonseca, Direito Processual Administrativo Contencioso, 2.ª Ed., ELCLA Editora, Porto, 1992, p. 163). O Código do Processo Administrativo Contencioso, de 1999, que ainda hoje se encontra em vigor na Região Administrativa Especial de Macau, curiosamente, já fixava um prazo de 3 dias para a emissão da resolução fundamentada, e a obrigatoriedade da sua imediata comunicação ao tribunal (cfr. artigo 126.º, n.os 2 e 3, do Decreto-Lei n.º 110/99/M, de 13 de Dezembro).

59 Cfr. artigo 128.º, n.º 1, do CPTA.

60 Cfr. artigo 128.º, n.os 3 a 6, do CPTA. Trata-se de um incidente processual, como estabelece o n.º 4 daquele preceito, processado nos próprios autos de suspensão de eficácia. Considerando que se trata de uma “providência cautelar secundária” de tipo intimatório, e colocando em relevo o problema da suficiência da protecção de contra-interessados neste domínio, cfr. J. C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa , pp. 367-368.

61 Nos termos do artigo 120.º do CPTA, e, designadamente, do seu n.º 2, no que respeita à ponderação dos interesses públicos e privados em presença, nos termos em que a norma deste último preceito manda atender-lhes. Neste sentido parecem dirigir-se Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p. 652.

62 Como, aliás, sublinham Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pp. 647-648; e também Jorge Manuel Lopes de Sousa, “Notas práticas sobre o decretamento provisório de providências cautelares”, CJA, n.º 47, 2004, pp. 55-56.

63 Note-se que, ainda no domínio da vigência da LPTA, tanto a jurisprudência, como certa doutrina, negavam que esta resolução fundamentada, a que então se referia o artigo 80.º daquela lei adjectiva, constituísse um acto administrativo, negação essa que conduzia a uma outra, logicamente consequente: a da respectiva impugnabilidade, em sede de recurso contencioso de anulação (cfr. José Manuel dos Santos Botelho, Contencioso Administrativo, 3.ª Ed., Almedina, Coimbra, 2000, pp. 529 ss., com amplas referências à jurisprudência do STA nesse mesmo sentido).

64 O Ac. STA de 3 de Abril de 2008, Processo n.º 01029/07, www.dgsi.pt, considerando que a suficiência da fundamentação da resolução fundamentada se afere “pelo critério estabelecido no artigo 125 do Código do Procedimento Administrativo”, refere-se sempre ao respectivo n.º 1, parecendo evitar cautelosamente qualquer referência ao n.º 2 e ao efeito cominatório que o mesmo encerra. Por outro lado, o mesmo aresto utiliza um critério de plausibilidade quanto aos factos e juízos sobre eles emitidos e suas consequência jurídicas para aferir da suficiência da fundamentação da resolução.

65 Cfr. Mário Aroso de Almeida, “Artigo 268.º (Direitos e garantias dos administrados)”, p. 616.

66 Cfr. Rui Guerra da Fonseca, “A imparcialidade como indisponibilidade do facto: ou o critério essencial da distinção entre administração e juiz”, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, IV, FDUL, Coimbra Ed., 2012, pp. 797 ss.

67 Sobre estas noções, cfr. Rui Guerra da Fonseca, O Fundamento da Autotutela Executiva da Administração Pública, pp. 243 ss.

68 Na verdade, se “só perante a existência de um concreto interesse público a tutelar, em termos da necessidade urgente” de execução de um acto administrativo é que poderão considerar-se como não passíveis de “decisão de ineficácia” os actos de execução que forem praticados, cabendo ao interessado a respectiva identificação (cfr. José Manuel dos Santos Botelho, Contencioso Administrativo, p. 529), uma sumária fundamentação de tal urgência será bastante, em princípio.

69 Há, pois, um paralelo com o que se passa no domínio do Direito Constitucional a respeito da promulgação: esta não equivale a uma concordância política, positiva, com a solução material incluída no decreto que é enviado ao Presidente da República para promulgar como lei ou como decreto-lei, antes constituindo uma mera qualificação de um acto jurídico-público como lei ou como decreto-lei, contrariamente ao sucede com a sanção, que importa justamente uma concordância política daquela natureza. Já o veto político encerra um juízo político substantivamente negativo relativamente ao conteúdo do decreto que pretende vir a ser acto legislativo, mas, pelas razões apontadas, não é o oposto da promulgação (que será propriamente a não promulgação), muito embora a pretira por importar efeitos inconciliáveis com ela (sobre a problemática em torno da distinção entre estas figuras, cfr. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, V, 3.ª Ed., 2004, Coimbra Editora, Coimbra, pp. 281 ss.). Nestes termos tudo se passa como se o juiz administrativo se limitasse a promulgar ou a não promulgar o pedido de declaração de ineficácia do interessado, sem, no entanto, poder sancionar ou vetar a resolução fundamentada da administração. É neste sentido que interpretamos a possibilidade de o tribunal julgar infundada a resolução ou apreciação da sua legalidade, no âmbito de um eventual incidente de declaração de ineficácia dos actos praticados ao abrigo da mesma, na expressão de Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pp. 649 e 651.

70 Estar-se-ia já perante heterotutela de facto caso o juiz, podendo decretar a suspensão de eficácia, o não fizesse com base numa argumentação equivalente à que o impede de sancionar a existência ou inexistência de grave prejudicialidade para o interesse público na execução do acto suspendendo.

71 E será essa a situação mais corrente, o que afirmamos não apenas tendo em conta o que vimos dizendo, mas também a prática judicial, que em termos estatísticos aponta nesse sentido. Entretanto, registe-se a possibilidade de “eventual recurso interposto contra a decisão que julgue infundada a resolução que permitiu a execução do acto e declare a ineficácia dos actos de execução indevida”, que, segundo Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p, 652, deverá ter efeito meramente devolutivo, na medida em que a decisão recorrida dever ter-se por “referente à adopção de providências cautelares” (artigo 143.º, n.º 2, do CPTA).

72 No sentido de que o decretamento da suspensão de eficácia implica a automática caducidade da resolução, cfr. Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p. 649.

73 Relativamente à regra do efeito meramente devolutivo dos recursos de decisões de providências cautelares, prevista no artigo 143.º, n.º 2, do CPTA, bem como à possibilidade de excepções à mesma, através da alteração pelo tribunal do respectivo regime regra (n.os 4 e 5 daquela mesma normal legal), cfr. Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha,Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pp. 649-650 e 712 ss.; J. C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, pp. 448 ss.

74 Cfr. Eduardo Jordão / Susan-Rose Ackerman, “Judicial review of executive policymaking in advanced democracies: beyond rights review” , Admin. Law Rev., 66:1, 2014, pp. 10 ss.

75 Neste particular, assinale-se a desarticulação de redacção relativamente ao Projecto de Revisão do Código do Procedimento Administrativo (PRCPA), e que parece, mais propriamente, um problema de desarticulação interna deste último. Com o efeito, o artigo 3.º, n.º 2, do PRCPA continua a utilizar a expressão “estado de necessidade” a propósito do princípio da legalidade, como consta ainda do artigo 3.º, n.º 2, do CPA em vigor. Porém, o artigo 176.º, n.º 2, do PRCPA, que para este efeito substitui o actual artigo 151.º, n.º 1, do CPA, utiliza a expressão “extrema urgência”, e já não “estado de necessidade” como justificante da prática de actos de execução sem prévia habilitação de um acto administrativo declarativo (autotutela declarativa: cfr. Rui Guerra da Fonseca, O Fundamento da Autotutela Executiva da Administração Pública, pp. 329 ss.). O PRCPTA torna à utilização da expressão “estado de necessidade”. Sobre a execução dos actos administrativos no PRCPA, cfr. Rui Guerra da Fonseca, “A execução do acto administrativo no Projecto de Revisão do Código do Procedimento Administrativo”, Direito & Política, n.º 5, 2013, 76 Nos termos do qual “Os actos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterição das regras estabelecidas neste Código, são válidos, desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo, mas os lesados terão direito a ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da Administração”.

77 Nos termos do qual “Salvo em estado de necessidade, os órgãos da Administração Pública não podem praticar nenhum acto ou operação material de que resulte limitação de direitos subjectivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares, sem terem praticado previamente o acto administrativo que legitime tal actuação”.

78 Sobre o estado de necessidade em Direito Administrativo, cfr. Paulo Otero,Legalidade e Administração Pública – O Sentido da Vinculação Administrativa à Juridicidade, Almedina, Coimbra, 2003, pp. 996 ss.; Idem,O Poder de Substituição em Direito Administrativo, II, Lex, Lisboa, 1995, pp. 392 ss. e 500 ss.; Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, II, Almedina, Coimbra, 2001, pp. 336 ss.; Diogo Freitas do Amaral / Maria da Glória F. P. D. Garcia, “O estado de necessidade e a urgência em Direito Administrativo”, ROA, 1999, II, pp. 472 ss.; Maria da Glória F. P. D. Garcia, “As Transformações do Direito Administrativo na Utilização do Direito Privado pela Administração Pública – Reflexões sobre o lugar do Direito no Estado”, in Os Caminhos da Privatização da Administração PúblicaIV Colóquio Luso-Espanhol de Direito Administrativo, BFDUC, STVDIA IVRIDICA, n.º 60, Coimbra Editora, 2001, pp. 349 ss.; Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, I, Lex, Lisboa, 1999, pp. 87 ss.; Marcelo Rebelo de Sousa / André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, D. Quixote, Lisboa, I (2006), p. 173, e III (2007), maxime pp. 419 ss.; J. J. Gomes Canotilho, O problema da responsabilidade do Estado por actos lícitos, Almedina, Coimbra, 1974, pp. 264 ss.; Dupuis / Guédon / Chrétien, Droit Administratif, 11.ª Ed., Sirey, 2009, pp. 503 ss.

79 Distinguindo a urgência enquanto pressuposto do estado de necessidade da (excepção de) urgência como fundamento autónomo da actuação administrativa, cfr. Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, II, pp. 338 ss.; Diogo Freitas do Amaral / Maria da Glória F. P. D. Garcia, “O estado de necessidade e a urgência em Direito Administrativo”, pp. 489 ss. Contra esta distinção, cfr. Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, p. 997.

80 Cfr. Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, p. 88, para quem a positivação do estado de necessidade no artigo 3.º, n.º 2, do CPA, é “de alguma forma similar à constitucionalização do estado de sítio e do estado de emergência e ao próprio acolhimento pela lei civil e pela lei penal do estado de necessidade”. No mesmo sentido, cfr. Marcelo Rebelo de Sousa / André Salgado de Matos, Responsabilidade Civil Administrativa – Direito Administrativo Geral – III, D. Quixote, Lisboa, 2008, p. 22.

81 Cfr. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, p. 126.

82 Sobre este aspecto, cfr. Rui Guerra da Fonseca, O Fundamento da Autotutela Executiva ..., pp. 290 ss. Igualmente, considerando que mesmo nas situações de estado de necessidade, nos termos do artigo 151.º, n.º 1, do CPA, “é logicamente necessária a existência de uma decisão, embora eventualmente não vertida num acto administrativo”, cfr. Marcelo Rebelo de Sousa / André Salgado de Matos, Direito Administrativo Geral, III, p. 221.

83 Cfr. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17.ª Ed., Verlag C. H. Beck, Munique, 2009, p. 126. Sobre este aspecto, cfr. também Diogo Freitas do Amaral / Maria da Glória F. P. D. Garcia, “O estado de necessidade e a urgência em Direito Administrativo”, p. 477.

84 Cfr. remissão supra.

85 Cfr. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, p. 126.

86 Para Diogo Freitas do Amaral e Maria da Glória F. P. D. Garcia, são três os pressupostos do estado de necessidade: a urgência, a excepcionalidade da situação, e a “natureza imperiosa do interesse público a defender” – cfr. “O estado de necessidade e a urgência em Direito Administrativo”, pp. 482 ss.; e também, sinteticamente, Diogo Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, II, p. 338.

87 A norma não estende expressamente esta faculdade aos beneficiários do acto (que podem, nos termos do n.º 2, eles mesmos requerer o levantamento do efeito suspensivo automático), mas não vemos razão para lhes vedar esta possibilidade (tanto mais que podem ser eles os imediatamente beneficiados com uma eventual situação de estado de necessidade que, da sua perspectiva, se verificaria, mas cujos pressupostos a administração pode entender não estarem reunidos).

88 É a conjugação destes elementos normativos, aliás, que nos inclina para considerar que tal prazo de quarenta e oito horas é um prazo máximo,podendo o juiz determinar prazo mais curto para realização da audiência. Note-se que, caso a entidade requerida formule o seu pedido de levantamento com carácter de urgência do efeito suspensivo automático imediatamente na sequência da notificação do requerimento inicial desuspensão de eficácia, aquele prazo parece poder, em qualquer cenário, ser reduzido a poucas horas.

89 Cfr. J. C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, pp. 275 ss.; Jorge Miranda, “Uma Perspectiva Constitucional da Reforma do Contencioso Administrativo”, in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, V, Almedina, Coimbra, 2003, p. 57; João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, 9.ª Ed., Âncora, Lisboa, 2007, pp. 380 ss.; Carla Amado Gomes,Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, Separata da RMP, n.º 104, Out.-Dez. 2005, pp. 100 ss.; Idem,Pretexto, contexto e texto: da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, Separata de Estudos em Homenagem ao Professor Inocêncio Galvão Telles, Vol. V, Almedina, Coimbra, 2003, maxime pp. 559 ss.; Maria Fernanda Maçãs, As formas de tutela urgente previstas no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pp. 217 ss.; Anabela Costa Leão, “Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias”, JC, n.º 10, Abril-Junho, 2006, pp. 71 ss.

90 Cfr. Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, p. 662-663, onde os Autores assentam ainda que, caso seja peticionada uma intimação desta espécie, sem que para tal estejam reunidos os requisitos legais, deve o juiz, por força do princípio da tutela jurisdicional efectiva, “ convolar oficiosamente esse pedido num pedido de decretamento provisório de providência cautelar”. Este entendimento quanto à subsidiariedade da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias em face do decretamento provisório de providências cautelares foi já sufragado no Ac. TC n.º 5/2006, de 3 de Janeiro: veja-se o texto e correspondente anotação em Anabela Costa Leão, “Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias”, pp. 61 ss. Sobre este problema, cfr. também João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, p. 382; Carla Amado Gomes, Intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, pp. 111 ss.; Idem, Pretexto, contexto e texto: da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias, pp. 563 ss.

91 Cfr. artigos 114.º a 127.º do CPTA.

92 Cfr. J. C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, p. 360; Jorge Manuel Lopes de Sousa, “Notas práticas sobre o decretamento provisório de providências cautelares”, p. 49.

93 Cfr. J. C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, pp. 371-372.

94 Nos termos da qual o regime constante do § 80 VwGO (o regime regra, que admite excepções, contudo), com a suspensão ope legisdo acto administrativo impugnado e a possibilidade do correspondente afastamento por resolução administrativa fundamentada (cfr. supra), constitui “leges specialis em relação ao regime jurídico da ordem provisória” – cfr. Isabel Celeste M. Fonseca, Processo Temporalmente Justo e Urgência, pp. 423 ss.; Ana Gouveia Martins, A Tutela Cautelar no Contencioso Administrativo, pp. 155 ss.

95 Cfr. J. C. Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa, pp. 371-372, em nota. Parecem alinhar pela mesma posição, embora não tão categoricamente, Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha: referem os autores que, em face do regime do artigo 128.º do CPTA, parece não haver “necessidade” de recorrer ao decretamento provisório, dando nota, contudo, da possível argumentação em sentido contrário. Mas, implicitamente, parece que alinham na posição sustentada por Vieira de Andrade, quando consideram, v.g., que (i) em situações de especial urgência nada parece obstar a que seja requerida a citação urgente da autoridade requerida (com a consequente aceleração do efeito suspensivo automático); e que (ii) a proibição de execução não tem precisamente os mesmos efeitos que o eventual decretamento provisório da suspensão de eficácia, “visto que este não está sujeito à eventualidade de a autoridade requerida prosseguir a execução, mediante resolução fundamentada, como permite o artigo 128.º”, mas logo acrescentando que, “todavia, as mesmas razões que tenham determinado a deferir a citação urgente, como a consequente proibição imediata de execução do acto, também justificarão que, quando for esse o caso, o juiz se pronuncie de imediato sobre a resolução que vise iniciar ou prosseguir a execução” (cfr. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pp. 647.648). Cfr. ainda Jorge Manuel Lopes de Sousa, “Notas práticas sobre o decretamento provisório de providências cautelares”, pp. 55-56.

96 No PRCPTA, o artigo 9.º, n.º 2, sofre apenas uma alteração, irrelevante para o caso, e que consiste na extensão da legitimidade activa das entidades aí referidas para promover a execução de decisões jurisdicionais.

 

 

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