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Uma acção chamada… acção: apontamento sobre a reductio ad unum (?) promovida pelo anteprojecto de revisão do CPTA (e alguns outros detalhes)

An action named… action: note on the reductio ad unum (?) proposed in the Project for the revision of the Code of the Judicial Proceedings at the Administrative Courts (and some other details)

 

 

Resumo: O Anteprojecto de revisão do CPTA promove a unificação das formas de tramitação processual nos tribunais administrativos, acabando com a dualidade entre acção administrativa especial e acção administrativa comum. O texto comenta esta opção e aborda algumas outras propostas de revisão, como o alargamento das matérias sujeitas a arbitragem à validade dos actos administrativos, a aplicação no tempo das novas normas e algumas das alterações à lei da acção popular.

Palavras chave: Código do Processo nos Tribunais Administrativos; anteprojecto; arbitragem administrativa; acção popular; acção administrativa especial.

Sumário: 1. Unificação processual e princípio da adequação; 2. Aplicação no tempo das novas regras de tramitação; 3. Alterações à Lei 83/95, de 31 de Agosto

 

Abstract: The Project for the revision of the Code of the Judicial Proceedings at the Administrative Courts proposes the unification of the main proceedings at the Administrative Courts, ending the dualism between special actions and common actions. The text comments this option and goes through some of the other proposals of revision, such as the submission of questions of administrative acts’ validity to arbitration, the application of the new framework to new proceedings, and some alterations to the actio popularis law.

Keywords: Administrative Litigation Code; legislative project; administrative arbitration; uti universi claims; claims with respect to administrative acts.

 

1. Uma das novidades do Anteprojecto de revisão do CPTA (=ACPTA) é a eliminação do modelo bipolar de acções principais (declarativas) e sua redução a uma única forma de processo/acção ― a acção administrativa (veja-se o Título II). Nesta acção passam a caber todos os pedidos antes distribuídos entre acção administrativa comum e especial (cfr. o novo artigo 37º), embora haja depois especialidades quanto às acções de impugnação de actos administrativos (Secção I do Cap. II do Título II, novos artigos 50º a 65º), de condenação à prática de acto devido (Secção II do Cap. II do Título II, novos artigos 66º a 71º), de impugnação de normas e da condenação à emissão das mesmas (Secção III do Cap. II do Título II, novos artigos 72º a 77º), e de apreciação da validade e execução de contratos (Secção IV do Cap. II do Título II, novíssimos artigos 77ºA e 77ºB). Esta unificação corresponde à consagração da tendência que ficou vencida em 2002/2004, quando o CPTA optou por renovar na continuidade, retendo o lastro de memória do contencioso anterior ― através da acção administrativa especial impugnatória, sucessora do recurso contencioso de anulação ―, e preterindo o modelo da acção única, ou “modelo latino”, adoptado nas reformas processuais francesa, italiana e espanhola1.

O modelo bipolar foi sobretudo defendido por SÉRVULO CORREIA2, em nome da diversa natureza das relações jurídicas administrativas que se identifica(va)m nos contenciosos administrativos “por natureza” (objecto da acção administrativa especial) e “por atribuição” (objecto da acção administrativa comum). O Mestre de Lisboa considerava a manutenção da dualidade de meios processuais principais “um caminho óbvio”, maxime conservando o meio impugnatório o nome de “recurso de anulação”, no que seria uma “elementar manifestação de respeito pelo nosso património jurídico-cultural”3. Elucubrando sobre a pertinência da reductio ad unum, SÉRVULO CORREIA concluía pela clara inconveniência da “solução unitarista”, pelo facto de o processo civil, que rege relações paritárias e que serviria a matriz única, não ter aptidão para sustentar litígios com as “especificidades das relações jurídico-administrativas”, que reclamam um “quadro processual específico” 4.

Em contrapartida, a Vasco PEREIRA DA SILVA repugna a manutenção da lógica da excepcionalidade do Direito Administrativo em face do Direito Civil, bem como a ideia de “poder” administrativo justificativo de soluções processuais “excepcionais” traduzidas numa acção especial. O autor considera a dualidade, tal como ficou desenhada no CPTA, sustentada em percepções obsoletas do Direito Administrativo e enfatiza ser o desenho da acção administrativa especial particularmente “difícil de entender no quadro da reforma do contencioso administrativo português, que afasta as ‘clássicas’ limitações dos poderes de pronúncia do juiz perante actos administrativos, permitindo mesmo a expressa condenação da Administração através deste meio processual” 5.

Cumpre sublinhar que a solução plasmada no CPTA revela virtualidades, na medida em que apesar de a acção administrativa especial ser um “sucedâneo” do recurso contencioso de anulação, abrange possibilidades antes inexistentes, como a condenação à prática de actos devidos e a impugnação de normas6. Por seu turno, a acção comum constitui uma acção “multipedidos” 7, através da qual se pode deduzir pretensões de simples reconhecimento, constitutivas, inibitórias e ressarcitórias, além de revestir um potencial de meio residual para todos os pedidos que não caibam na acção especial, em homenagem ao princípio da tutela plena e efectiva (cfr. o artigo 2º do CPTA)8. Todavia, o modelo bipolar não passa sem críticas: desde a controversa “arrumação” do pedido de condenação à omissão da prática de acto administrativo na acção comum (cfr. o artigo 37º/2/c), 2ª parte, do CPTA) 9; passando pela questionável sindicância da nulidade dos actos através de um processo impugnatório, na acção especial (cfr. o artigo 50º/1 do CPTA)10; até à incoerência (?) de, para uma mesma relação material controvertida multilateral, as pretensões cruzadas dos intervenientes deverem ser deduzidas através de vias diversas 11, de entre outras “anomalias”.

Enfim, a absorção da acção comum pela acção especial sempre que os pedidos em cumulação obrigarem à adopção da forma da segunda, de acordo com o artigo 5º do CPTA, acaba por condenar o sistema a um falso dualismo, invertendo o comum em especial e o especial em comum 12… Isto para além de a submissão ao rito da acção especial reduzir as garantias de ampla discussão, de completa averiguação de prova e de esclarecimento de aspectos de maior complexidade técnica quer em termos absolutos, quer no confronto com as possibilidades oferecidas pelo rito da acção comum, delineado sobre o processo civil13.

Como sublinha FERREIRA DE ALMEIDA, a unificação das regras de processo constitui factor de segurança e clareza para os operadores jurídicos 14. Sem embargo das inarredáveis diferenças entre, por exemplo, uma acção de reconhecimento de direitos e uma acção de impugnação de normas, tal distinctio não obriga ao dualismo, apenas reclama o recorte de particularidades ― modelo, de resto, seguido em Espanha. Acresce a influência do princípio da adequação processual, enfatizado na recente reforma da lei processual civil (por tradição, subsidiariamente aplicável ao contencioso administrativo) ― cfr. o artigo 6º do CPC15. Nas palavras do autor citado, “se se considerar válido no processo administrativo o princípio da adequação processual na formulação e com as expressões resultantes da reforma do processo civil, perde força a ideia de que a matriz bipolar do processo administrativo se justifica pelas particularidades das relações jurídicas-administrativa subjacentes, uma vez que o itinerário processual pode e deve ser modelado em razão da concreta especificidade da causa de pedir, da complexidade dos factos e da sua apreensão”16.

Tal como o anteprojecto de revisão do Código do Procedimento Administrativo, o ACPTA acolheu o princípio da adequação processual 17 ― embora não em sede de princípios gerais, o que faria mais sentido do que a mera remissão para a aplicação subsidiária via CPC (determinada no artigo 1º)18. Na verdade, vamos encontrá-lo algo escondido no Capítulo III (marcha do processo), no nº 2 do (novíssimo) artigo 87ºA (“Audiência prévia”), que se reproduz:

Para efeitos do disposto na alínea e) do número anterior, o juiz pode determinar a adoção da tramitação processual adequada às especificidades da causa e adaptar o conteúdo e a forma dos actos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo 19.

Esta aparente inovação ― aparente porque, em bom rigor, a aplicação subsidiária do (novo) CPC já propicia a utilização do princípio pelo juiz do contencioso administrativo, desde 2013 ― pode ter um alcance que vai muito além do discreto lugar que lhe foi reservado no artigo 87ºA, transformando o juiz administrativo ― como, desde logo, o juiz dos tribunais comuns ― num verdadeiro “juiz-costureiro” e o contencioso administrativo num contencioso haute couture. Ou seja, a inclusão do poder de conformação processual pode constituir uma autêntica revolução coperniciana, no sentido em que de uma enorme rigidez se passa para uma total flexibilidade20 ― gerando, ao invés de uma redução, uma verdadeira pulverização de tramitações.

Tal flexibilidade, contudo, deverá sempre conter-se nos limites jurídicos do princípio do processo equitativo e nos limites materiais do bom senso do julgador ― sobretudo porque pode ser operacionalizada com dispensa de debate prévio, nos termos do artigo 87ºB/2 (embora com direito a reclamação, como prevê o nº 3 do artigo 87ºB). Na reflexão de Abílio NETO, “Embora alicerçado em conceitos indeterminados, que têm sempre associados uma ampla margem de discricionaridade, o dever de gestão processual não pode ser exercitado de forma arbitrária e/ou autoritária, subordinado como está tanto ao princípio do contraditório (…) como da igualdade das partes …), além de estar balizado pelo próprio fim da sua atribuição: a rápida e justa resolução do litígio, nomeadamente o respeito dos direitos de cada uma das partes”.

A prática dirá se a consagração deste dever representa um progresso ou retrocesso como instrumento para alcançar a justiça. Tudo depende do bom ou mau uso que dele venha a ser feito”21.

Dentro das novidades do rito processual, cumpre também chamar a atenção para dois detalhes, no mínimo curiosos: por um lado, a agudização da “psicose da urgência”22 por força da nova norma do artigo 5º/1 do ACPTA, que manda adoptar o processo urgente sempre que haja cumulação de pedido(s) urgente e não urgente23; por outro lado, o “renascimento” de um processo impugnatório findo (com sentença transitada em julgado!) na sequência da emissão de um acto revogatório do anulado, em nome (porventura) do princípio da economia processual, na solução do nº 4 do artigo 64º do ACPTA24. Cremos que são opções a corrigir.

O ACPTA confronta-nos ainda com um caso de redução das suas regras de tramitação processual… a zero. Na verdade, flexibilidade máxima poderá ocorrer ― e em termos que, salvo melhor opinião, nos parecem preocupantes ― sempre que, mais do que proceder a adaptações na tramitação processual prevista no CPTA, se possa prescindir da aplicação deste Código a litígios que envolvam a apreciação da validade de actos administrativos (e, já agora, porque não incluir também as normas?!). Com efeito, é essa a solução avançada na nova alínea c) do nº 1 do artigo 180º, na qual se admite a submissão a arbitragem dessa categoria de litígios. E, como se sabe, nos termos da Lei da arbitragem voluntária (Lei 63/2011, de 14 de Dezembro), são as partes ou o juiz (na falta de manifestação de vontade destas) a construir as regras pelas quais vai reger-se o iter processual, conforme prevê o artigo 30º/2 e 3.

Mais do que o afastamento do rito processual, o que nos merece a maior apreensão aqui é a degradação da discussão sobre a invalidade dos actos de autoridade em interesse disponível das partes. Não esqueçamos que a Constituição da República alçou a jurisdição administrativa a jurisdição obrigatória, na revisão constitucional de 1989, atribuindo-lhe uma reserva (mínima) de jurisdição material, na qual não pode deixar de incluir-se a sindicância da validade de decisões que exprimem a imperatividade da visão administrativa na eleição das melhores escolhas envolvendo a ponderação de interesses públicos e privados ― artigo 212º/3. Entregar este contencioso ― no âmbito do qual, conforme se realça no Parecer da ASJP, se discutem questões com uma intensa dimensão objectiva ― a tribunais meramente eventuais (cfr. o artigo 209º/2 da Lei Fundamental), que não são órgãos de soberania e cujos árbitros não oferecem as garantias de independência típicas dos juízes (cfr. os artigos 215º e segs da Constituição), é uma opção que, no mínimo, roça a inconstitucionalidade25. Isto para além de se revelar incoerente com a extensão da jurisdição administrativa e fiscal a domínios que tradicionalmente (embora não incontroversamente) se mantiveram à sua margem, como se prevê nas alterações ao ETAF 26.

2. O artigo 14º do diploma que aprovará as alterações ao CPTA determina que estas só se apliquem aos processos intentados após a sua entrada em vigor ― 60 dias após a publicação do diploma. Conforme assinalou Esperança MEALHA, esta solução vem ao arrepio da solução do novo CPC, cujos artigos 5º a 7º da Lei 14/2013, de 26 de Junho (que aprova as alterações ao Código do Processo Civil) estabelecem a aplicação imediata das novas regras aos processos pendentes (salvo no tocante às regras sobre determinação da forma do processo e sobre actos processuais praticados na fase dos articulados: artigo 5º/2 e 3). A autora citada considera ser esta uma solução algo paradoxal, na medida em que, por força da aplicação subsidiária do CPC ao contencioso administrativo, aos processos pendentes aplicar-se-á o CPC com as alterações de 2013, mas não o CPTA, sua “lei processual natural”… Tal disfunção poderá acarretar significativas consequências práticas quanto à eficiência e resposta do sistema de justiça, conclui Esperança MEALHA 27.

3. Dentro das questões de tramitação processual, ainda que fora do CPTA, permitimo-nos deixar uma palavra sobre as alterações propostas em sede da Lei 83/95, de 31 de Agosto (Lei da participação procedimental e da acção popular). O legislador quer deixar clara a abrangência, na “acção” popular (melhor seria, na legitimidade popular), de duas realidades distintas: por um lado, os interesses difusos, interesses relacionados com bens de fruição colectiva e, por outro lado, os interesses individuais homogéneos, interesses que se prendem com posições jussubjetivas perfeitamente individualizadas, ainda que similares por resultarem de uma lesão proveniente da mesma fonte de risco. Assim, após as alterações, os artigos 14º, 15º e 19º da Lei 83/95 passarão a recortar-se expressamente sobre a figura dos interesses individuais homogéneos, deixando de ser aplicáveis a estas acções (independentemente da ordem de tribunais em que se desenrolem) as especialidades que o diploma consagra para as acções que envolvem a defesa de interesses metaindividuais, como o poder de indeferimento liminar do juiz (para prevenir litigâncias diletantes ― artigo 13º), o efeito suspensivo do recurso (artigo 17º), e a isenção de preparos e custas (artigo 20º)28.

Estas alterações são não apenas úteis como necessárias, uma vez que circunscrevem as especialidades/incentivos da acção propulsionada por legitimidade popular aos autores que efectivamente defendem interesses relativos a bens de fruição colectiva ― e por esse altruísmo devem ser compensados com dispensa de custas ―, e às causas que realmente envolvem valores metaindividuais ― cuja natureza justifica uma protecção acrescida por parte do juiz ou das regras processuais. Pena é que se não aproveite para esclarecer certas questões relativas a institutos como a litispendência e o caso julgado no âmbito particular das acções relativas a interesses difusos29, bem assim como para consagrar eventuais poderes acrescidos do juiz em razão da natureza dos bens, e eventuais poderes do Ministério Público para intentar providências conservatórias com efeito suspensivo automático (agora que o projectado artigo 16º da Lei 83/95 lhe passará a reconhecer plenos poderes de intervenção processual no âmbito das acções para defesa de interesses difusos).

 

 

1 Cfr. Vasco PEREIRA DA SILVA, Todo o contencioso administrativo se tornou de plena jurisdição, in CJA, nº 34, 2002, pp. 24 segs, 26.

2 José Manuel SÉRVULO CORREIA, O recurso contencioso no projecto de reforma: tópicos esparsos; idem,Unidade ou pluralidade de meios processuais principais no contencioso administrativo, in Estudos de Direito processual Administrativo, coord. de José Manuel Sérvulo Correia, Rui Medeiros e Bernardo Ayala, Lisboa, 2001, pp. 181 segs e 191 segs, respectivamente.

3 José Manuel SÉRVULO CORREIA, O recurso contencioso…, cit., p. 182.

4 José Manuel SÉRVULO CORREIA, Unidade ou pluralidade…, cit., p. 194-195.

5 Vasco PEREIRA DA SILVA, Todo o contencioso administrativo…, cit., p. 28.

6 Sobre as potencialidades da acção administrativa especial, Diogo FREITAS DO AMARAL e Mário AROSO DE ALMEIDA, Grandes linhas da reforma do contencioso administrativo, Coimbra, 2002, pp. 90-94.

7 Como explica Vasco PEREIRA DA SILVA (Todo o contencioso administrativo…, cit., p. 27), “cada meio processual é, pois, uma espécie de ‘acção-quadro’, ou ‘acção guarda-chuva’ (…) na qual cabem as mais distintas ‘sub-acções’, qualificadas em razão do respectivo pedido, e que podem dar origem a qualquer das modalidades de sentenças”.

8 Falando em concretização da “omnicompreensividade da garantia constitucional da tutela jurisdicional efectiva”, José Manuel SÉRVULO CORREIA, Unidade ou pluralidade…, cit., p. 197.

9 Sustentando a correcção da solução, Pedro GONÇALVES, A acção administrativa comum, in A reforma da justiça administrativa, Colóquio realizado na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra em 12 e 13 de Março de 2004, Coimbra, 2005, pp. 127 segs, 153-157; contra, Rui LANCEIRO, A condenação à abstenção de comportamentos no Código de Processo nos Tribunais Administrativos, in Estudos em homenagem ao Prof. Doutor José Manuel Sérvulo Correia, IV, Lisboa, 2010, pp. 1147 segs, 1156-1158.

10 Neste sentido, Rui MACHETE, A reforma da justiça administrativa deve continuar, in CJA, nº 94, 2012, pp. 9 segs, 12.

11 Aproveitando o exemplo de RUI MACHETE (A reforma…, cit., p. 14), “… um litígio em matéria de vizinhança entre o proprietário ou empreiteiro e o vizinho, a propósito de uma licença de construção: quando o vizinho pretenda que a licença de construção não seja usada e a construção feita, temos uma acção impugnatória; quando o empreiteiro ou dono do terreno pretendem que o vizinho não possa opor-se à construção, estamos perante uma acção de condenação à abstenção de um comportamento que representa uma ameaça de uma lesão futura”

12 Assim, Vasco PEREIRA DA SILVA, Todo o contencioso administrativo…, cit., p. 29.

13 Cfr. Álvaro Pedro CAFÉ, Meios principais e recursos – a visão do Advogado, in CJA, nº 94, 2012, pp. 27 segs, 33.

14 José Mário FERREIRA DE ALMEIDA, Algumas notas sobre a aproximação do processo administrativo ao processo civil, in CJA, nº 102, 2013, pp. 24 segs, 27.

15 O artigo 6º do CPC acolhe o princípio da adequação processual sob a fórmula “Princípio da gestão processual”, que aqui se reproduz: “1 - Cumpre ao juiz, sem prejuízo do ónus de impulso especialmente imposto pela lei às partes, dirigir ativamente o processo e providenciar pelo seu andamento célere, promovendo oficiosamente as diligências necessárias ao normal prosseguimento da ação, recusando o que for impertinente ou meramente dilatório e, ouvidas as partes, adotando mecanismos de simplificação e agilização processual que garantam a justa composição do litígio em prazo razoável.

2 - O juiz providencia oficiosamente pelo suprimento da falta de pressupostos processuais suscetíveis de sanação, determinando a realização dos atos necessários à regularização da instância ou, quando a sanação dependa de ato que deva ser praticado pelas partes, convidando estas a praticá-lo”.

16 José Mário FERREIRA DE ALMEIDA, Algumas notas…, cit., p. 27.

17 O artigo 54º do Anteprojecto de revisão do CPA consagra o princípio da adequação procedimental, como segue: “Na ausência de normas jurídicas injuntivas, o responsável pela direção do procedimento goza de discricionariedade na respetiva estruturação, orientada a título principal pelos interesses públicos da participação, da eficiência, da economicidade e da celeridade na preparação da decisão”.

18 Idêntica ressalva se encontra no ponto 4.4. do Parecer da ASJP sobre o Projecto de proposta de lei de autorização para revisão do Código de processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), do Estatuto dos Tribunais Administrativos (ETAF) e demais legislação com incidência no contencioso administrativo, da autoria de Fernanda MAÇÃS e Esperança MEALHA, Maio de 2014 ― disponível na página da ASJP (http://www.asjp.pt/).

19 A alínea e) do nº 1 do artigo 87ºA, por seu turno, permite ao juiz determinar “a adequação formal, a simplificação ou a agilização do processo”, no âmbito da audiência prévia ou com dispensa desta (sendo certa que ela é, no CPTA, facultativa) ― nos termos do artigo 87ºB/2, e desde que o processo não tenha findado por despacho saneador de absolvição da instância por detecção (e impossibilidade de supressão) de excepções dilatórias.

20 Revolução formal a que se junta a revolução da informatização do sistema, promovida pelo novo artigo 24º (“Realização de actos processuais e apresentação de documentos por via electrónica”).

21 Abílio NETO, Novo Código de Processo Civil, Anotado, Lisboa, 2013, p. 14 (anotação ao artigo 6º).

22 Na expressão, descontextualizada, de José Carlos VIEIRA DE ANDRADE, Tutela cautelar, in CJA, nº 34, 2002, pp. 45 segs, 46.

23 Cfr. o ponto 4.3.3. do Parecer da ASJP, cit., onde se aponta como melhor solução a de que “tal cumulação só seja admissível quando os pedidos em causa (urgentes e não urgentes) não possam ser deduzidos em processos separados”.

24 Como fica assinalado no ponto 4.4.7. do Parecer da ASJP, cit., o novo acto deverá ser impugnado em processo autónomo (novo), não se entendendo a razão porque se põe aqui em causa o princípio da intangibilidade do caso julgado.

25 Cfr. o ponto 2. do Parecer da ASJP, cit..

26 Cfr. o ponto 3. do Parecer da ASJP, cit. (Em geral, quanto à redefinição do âmbito da jurisdição administrativa, o que se afigura sistemicamente incoerente é, por um lado, a atribuição à jurisdição administrativa de matérias que historicamente sempre estiveram cometidas à jurisdição comum e, por outro, a submissão à arbitragem voluntária das matérias que constituem o núcleo central da jurisdição administrativa”).

27 Esperança MEALHA, A acção administrativa ― intervenção proferida pela autora no colóquio promovido pela Associação dos magistrados da Jurisdição Administrativa e Fiscal de Portugal subordinado ao tema A reforma do código de processo nos tribunais administrativos e do estatuto dos tribunais administrativos e fiscais em debate, que teve lugar na Faculdade de Direito da Universidade do Porto, no dia 10 de Abril de 2014 (opinião já expressa pela autora no Parecer da ASJP, cit., ponto 4.3.).

28 Sobre estas “especialidades processuais, Carla AMADO GOMES, “Não pergunte o que o ambiente pode fazer por si; pergunte-se o que pode fazer pelo ambiente!”. Reflexões breves sobre a acção pública e acção popular na defesa do ambiente, in Textos dispersos de Direito do Ambiente, III, Lisboa, 2010, pp. 207 segs, 227-230.

29 Conforme assinalámos em ocasião anterior ― idem, idem, pp. 230-234.

 

 

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