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A inconstitucionalidade e ilegalidade da aplicação da portaria n.º 243/2013, de 2 de agosto aos centros electroprodutores em regime especial sujeitos a regimes de remuneração garantida anteriores ao decreto-lei n.º 215-b/2012, de 8 de outubro

The unconstitutional and illegal application of regulation n. 243/2013, of august the 2nd to the power plants in special regime subject to guaranteed remuneration regime prior to decree-law n. 215-b/2012, of october the 8th

 

 

Resumo:O princípio da tutela jurisdicional efectiva é um princípio estruturante no ordenamento Jurídico Português, chegando a assumir um cariz axiomático, e é assumido expressamente como Direito Fundamental pela Constituição da República Portuguesa. O número 1 do artigo 169º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos tem obrigatoriamente que ser interpretado em conformidade com a Constituição, sob pena de inconstitucionalidade. Esta interpretação exige, desde logo, que seja considerada a esfera jurídica do titular do órgão incumbido da execução. Exige de seguida que a esse titular seja concedida adequada tutela jurisdicional, designadamente pelo recurso ao pressuposto processual da culpa e pelo direito ao contraditório.

Palavras chave: Contencioso administrativo; sanção pecuniária compulsória; tutela jurisdicional efectiva; responsabilidade; direito ao contraditório

 

Abstract: The principle of effective judicila protection is a paramount principle of the Portuguese legal system. It reaches an axiomatic dimension and is expressly foreseen as a fundamental right by the Portuguese Constitution. To avoid its unconstitutionality, article 169 (1) of the Administrative Judicial Procedure Code must be construed in accordance with the constitutional provisions. This particular interpretation demands that the legal sphere of administrative agent which is competent for the enforcement. It further demands that to this agent is granted adequate judicial protection, namely the judicial requirement of guilt and the right to audi alteram partem.

Keywords: Administrative litigation; pecuniary sanctions; effective judicial protection; liability; audi alteram partem

 

1. Introdução

I – Com a reforma administrativa de 2002/2004 no ordenamento jurídico Português, mais concretamente com a entrada em vigor do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA)2, assistiu-se à transposição, para o âmbito do contencioso administrativo, de um instituto jurídico com um cariz paradigmaticamente civilista: a sanção pecuniária compulsória.

O número 1 do artigo 2.º do CPTA ao consignar que a tutela jurisdicional efectiva compreende, não só o direito de o particular obter uma decisão jurisdicional que aprecie a pretensão por si deduzida, mas também a possibilidade de a executar, ganhou agora uma nova profundidade. Com efeito, a possibilidade de executar a decisão jurisdicional proferida é agora conseguida, quer pelo processo de execução, quer através do poder de o Tribunal Administrativo aplicar sanções pecuniárias compulsórias (cf. o número 2 do artigo 3.º do CPTA). Na concepção do legislador a sanção pecuniária compulsória surge assim como um instituto que visa assegurar a tutela jurisdicional efectiva do autor do processo. Mas não só: surge como instrumento que visa assegurar a imperatividade das decisões dos Tribunais sobre as decisões das autoridades administrativas3. A mera consideração, por parte do legislador, de somente estas duas finalidades (desconsiderando por completo a tutela jurisdicional efectiva do titular do órgão incumbido de execução), levou a significativos problemas, designadamente a fraca (se não inexistente) tutela jurídica daquele titular.

II – O CPTA refere-se por doze vezes à sanção pecuniária compulsória4 -5, sendo que, daquelas, onze vezes é para consagrar a sua aplicabilidade, e uma para consagrar o seu regime jurídico (o artigo 169.º )6.

O presente texto visa incidir sobre um aspecto específico do regime jurídico das sanções pecuniárias compulsórias: o seu destinatário. E aqui podem, desde logo, surgir duas questões: de um lado pode-se perguntar se podem os particulares ser sujeitos à aplicação de uma sanção pecuniária compulsória 7; de outro lado, pode-se perguntar se se encontra em conformidade com o princípio da tutela jurisdicional efectiva uma interpretação literal do número 1 do artigo 169.º do CPTA. Apenas se versará sobre a segunda questão, sem prejuízo do interesse e relevância que recaem sobre a primeira.

Consagra o número 1 daquele artigo 169.º que “a imposição de sanção pecuniária compulsória consiste na condenação dos titulares dos órgãos incumbidos da execução, que para o efeito devem ser individualmente identificados, ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso que, para além do prazo limite estabelecido, se possa vir a verificar na execução da sentença”. É, portanto, seu destinatário o titular do órgão incumbido da execução. Como refere Vieira de Andrade, numa óptica subjectiva a sanção pecuniária compulsória apresenta a especificidade de não recair sobre o património do “devedor” mas sobre o património do indivíduo que “representa” o “devedor”8 -9.

Esta particularidade suscita logo a problemática dos limites subjectivos do caso julgado nas acções administrativas. É a derradeira questão de saber se a sentença judicial tem efeitos inter partes ou erga omnes. A regra no ordenamento jurídico Português, designadamente no contencioso administrativo, é a da sentença produzir efeitos meramente inter partes10. Não obstante, é pacífica a existência de excepções, admitindo-se assim a produção de efeitos erga omnes em casos específicos e que foram devidamente ponderados (contrabalançando os direitos e interesses em causa) pela doutrina, e existem casos da sua criação pelo legislador, numa verdadeira transposição da linha do limite subjectivo delineado pela regra geral. No âmbito do contencioso administrativo a doutrina tem delimitado como excepções (1) o efeito constitutivo nos processos de impugnação de acto administrativo, (2) as sentenças de declaração de ilegalidade das normas regulamentares com força obrigatória geral, e (3) os efeitos das sentenças nas acções populares11. A meu ver, o número 1 do artigo 169.º do CPTA ao consagrar que é destinatário da sanção pecuniária compulsória o titular do órgão incumbido de execução, consagra uma quarta excepção.

A construção de uma excepção ao princípio da eficácia relativa do caso julgado tem de ser justificada por razões preponderantes, e que, in casu, são facilmente discerníveis, e às quais já aqui se fez referência: assegurar a tutela jurisdicional efectiva do autor do processo, e assegurar o cumprimento das decisões dos Tribunais. Mas por ter a particularidade de afectar a esfera jurídica de um terceiro à acção judicial aquela excepção tem de ser acompanhada de um regime que salvaguarde a sua posição jurídica. No caso concreto do número 1 do artigo 169.º do CPTA tal não sucede, conforme se verá. Este texto tem duas finalidades: de um lado, fazer sobressair a desarmonia entre o instituto da sanção pecuniária compulsória no contencioso administrativo e o princípio Constitucional da tutela jurisdicional efectiva; de outro lado, proceder-se a uma correcta interpretação do número 1 daquele artigo 169.º de modo a diluir aquela desarmonia, descrevendo os pressupostos processuais a que deve obedecer a aplicação da sanção pecuniária compulsória.

III – Cabe somente fazer duas notas.

A primeira enquadra-se no âmbito doutrinal e jurisprudencial: a matéria objecto do presente texto é muito rica em conteúdo e aplicação jurisprudencial, mas muito pobre em estudo, praticamente sem qualquer aprofundamento interpretativo doutrinal ou jurisprudencial; daí a escassez de referência doutrinal e jurisprudencial no presente texto (salvas as excepções, às quais se farão a devida referência). O aqui principal elemento doutrinal é Vieira de Andrade, e que, não obstante, apenas dedica 8 páginas ao assunto.

A segunda nota prende-se com o próprio princípio de tutela jurisdicional efectiva. A dimensão deste princípio constante no artigo 2.º do CPTA é bem mais restrita do que a constante no artigo 20.º da Constituição dado que tem um âmbito meramente referente a posições jurídico-administrativas, o mesmo é dizer, a posições tuteladas pelo direito administrativo que sejam lesadas por uma acção ou omissão da administração pública12. Ora, de um lado, o instituto da sanção pecuniária compulsória não é produto do direito administrativo, mas sim produto de direito processual; de outro lado, a sua aplicação não parte da existência prévia de qualquer espécie de relação jurídica; por fim, não está em causa a invasão da esfera jurídica do titular pela administração pública, mas sim pela aplicação de um instituto legal pelo próprio Tribunal. Mas a tutela judicial efectiva é uma tutela sem lacunas e completa, conferida a quem quer que seja, contra quem quer que seja, para reagir ao que quer que seja13. E é neste sentido que ela se encontra a vigorar no ordenamento jurídico Português – não por via do artigo 2.º do CPTA, que tem um âmbito restrito, mas por via do número 1 do artigo 20.º da Constituição, que terá sempre aplicação. Por isso, as referências, no presente texto, à tutela jurisdicional efectiva, terão sempre por base a amplitude que lhe é dada neste preceito Constitucional.

 

1. Dos Pressupostos da Sanção Pecuniária Compulsória no Contencioso Administrativo

“Direito reconhecido a todo e qualquer sujeito de poder agir jurisdicionalmente em defesa da sua esfera jurídica e de encontrar nas instâncias judiciais uma providência adequada à protecção da sua posição jurídica.”

(Definição do princípio da tutela jurisdicional efectiva elaborada por Mário Esteves de Oliveira / Rodrigo Esteves de Oliveira, Código, p. 108)

IV – Primo, há que realçar o óbvio: o titular do órgão incumbido de execução é uma pessoa jurídica distinta da pessoa colectiva em que se encontra inserido o órgão do qual é titular, e, como tal, para efeitos jurídicos de aplicação de medidas coercitivas ou sancionatórias, deve ser individualmente considerado, não podendo as suas esferas jurídicas ser confundidas. Como refere o Professor Doutor Marcello Caetano “todos os interesses são defendidos e expandidos por actos humanos, isto é, por manifestações de vontade. Só o homem possui vontade eficaz na ordem jurídica: portanto os interesses colectivos só podem ser realizados por actos praticados por indivíduos. Mas o facto de serem indivíduos que praticam os actos necessários à realização dos interesses colectivos significará que a vontade expressa nesses actos seja uma vontade individual?”14 Prossegue o douto professor a responder negativamente, e a salientar que o que está em causa é sim uma vontade funcional 15. A vontade expressa pelos indivíduos como titulares dos órgãos da colectividade passa a ser a vontade do órgão, e, como tal, é imputada à pessoa colectiva de o órgão faz parte16. Do mesmo modo Pedro Pais de Vasconcelos ao referir que “as pessoas colectivas não têm consciência nem vontade próprias como as pessoas humanas. A formação e a expressão da vontade funcional necessitam de suporte de órgãos. Estes órgãos têm titulares”17, que são pessoas singulares. Esta relação jurídica entre o titular e o órgão é tradicionalmente qualificada de representação orgânica 18. É esta uma realidade jurídica perfeitamente implementada no ordenamento jurídico Português.

Ora, o número 1 do artigo 169.º do CPTA consagra a possibilidade de o Tribunal aplicar uma sanção pecuniária compulsória a uma esfera jurídica (a do titular) sendo que a situação factual que levou à sua aplicação (a relação jurídica controvertida) não encontra qualquer relação com a sua esfera jurídica caso se tenha em consideração a construção jurídica da representação orgânica. Tal como no artigo 829.º-A do Código Civil (doravante CC) 19, também no contencioso administrativo a sanção pecuniária compulsória é um meio de coerção judicial com vista a exercer pressão sobre o “devedor”20, aqui com a especificidade de se visar que se acate a decisão de o Juiz e que se execute a sentença. No âmbito do direito civil está em causa um devedor proprio sensu (aquele que assume livremente uma obrigação) e é sobre ele que recai a sanção pecuniária compulsória. Já no contencioso administrativo aquele a que, com pouco rigor, poderemos denominar de “devedor” é o órgão incumbido da execução e que não a cumpriu no prazo judicialmente estipulado, ou melhor, é a pessoa colectiva onde se encontra inserida esse órgão; mas não é sobre essa pessoa colectiva que vai recair a sanção, mas sim sobre o titular do seu órgão, fazendo lembrar o gangster que aponta a pistola à mulher e filhos do homem para que ele pague o que deve.

Assim, o primeiro problema com que se depara o artigo 169.º do CPTA é o de não proceder à devida distinção de esferas jurídicas. Sustento, aliás, a opinião de que, para efeitos das relações externas das pessoas colectivas, as esferas jurídicas dos titulares dos seus órgãos deveriam considerar-se como não existentes, ganhando relevância apenas no âmbito das relações internas (relação titular do órgão – pessoa colectiva). Mas se esta posição se encontra numa corda bamba no regime da responsabilidade civil (dada a existência do artigo 22.º da Constituição, que prevê a responsabilidade solidária 21) ela seria perfeitamente válida no âmbito do instituto da sanção pecuniária compulsória no contencioso administrativo. É que, realmente, o artigo 22.º da Constituição autonomiza a esfera jurídica dos titulares dos órgãos para efeitos de efectivação da responsabilidade extracontratual por acções ou omissões praticados no exercício das suas funções e por causa desse exercício. E assim, para efeitos daquela responsabilidade, o titular é, ou pode ser, chamado à demanda nos termos do artigo 512.º do CC. Ora, para as restantes acções no âmbito da jurisdição administrativa não existe um preceito, como aquele artigo 22.º, que autonomize as esferas jurídicas para efeitos de aplicação da sanção pecuniária compulsória, pelo que, a meu ver, seria sempre preferível a construção de um regime jurídico no âmbito do qual prevalecessem as construções da vontade funcional e da representação orgânica, não havendo assim lugar à consideração da esfera jurídica dos titulares do órgão no âmbito das relações externas da pessoa colectiva.

Não é, no entanto, este o regime jurídico em vigor. O número 1 do artigo 169.º do CPTA centrou-se, pode-se dizer assim, numa visão realista: levantando a cortina da teoria da representação o legislador descobriu que toda a ilicitude decorrente do não cumprimento da sentença judicial teria, na verdade, a sua nascente na vontade do titular: é, na verdade, o titular, enquanto pessoa humana, quem age (ou decide não agir), terá pensado o legislador. Haveria então que pressionar esta “fonte de mal-estar”, o que foi feito com recurso à sanção pecuniária compulsória, tal como se encontra estruturada no número 1 do artigo 169.º do CPTA. Mas esta solução, se resolve alguns problemas (maior efectivação, quer do cumprimento das sentenças judiciais, quer da tutela jurisdicional efectiva da outra(s) parte(s) na acção judicial), não se pode ter por aceitável pois que posiciona o titular numa situação tão precária que quase nem se pode chamar de situação jurídica: o seu património encontra-se à mercê da prossecução dos interesses levados ao Tribunal e até à mercê do próprio Juiz, que pode aplicar a sanção pecuniária compulsória “quando tal se justifique” – este é, aliás, um conceito indeterminado perigoso, principalmente quando interpretado, como tem sido, no sentido de apenas considerar a posição jurídica do autor da acção (vide, infra, a nota 29). O número 1 do artigo 169.º do CPTA não proporciona qualquer tutela jurídica ao património do titular – uma situação que é, a meu ver, totalmente inaceitável quando se consideram os princípios estruturantes do ordenamento jurídico Português.

Não sendo inconstitucional a consideração da esfera jurídica do titular para efeitos das relações externas das pessoas colectivas, apenas me posso movimentar no âmbito da discordância da construção jurídica formulada pelo legislador, não restando outra solução que não a de aceitar a consagração de uma nova excepção ao princípio dos limites subjectivos e a desconsideração da doutrina da representação orgânica. Ao demais, há que analisar a problemática de jure condito. A margem de manobra situar-se-á sempre na interpretação jurídica do número 1 do artigo 169.º do CPTA, e é neste âmbito que me vou pronunciar doravante.

V – Como segundo problema, tem-se que o número 1 do artigo 169.º do CPTA permite a intromissão na esfera jurídica patrimonial de um indivíduo, naquilo que é uma verdadeira restrição ao direito fundamental ao património privado.

Quanto à sua natureza jurídica, a sanção pecuniária compulsória no contencioso administrativo é, no hiato temporal que decorre desde o momento da emissão da sentença até ao términus do prazo estabelecido para o cumprimento dos deveres impostos à administração, uma medida coercitiva 22. Só após o decorrer daquele prazo é que a sanção pecuniária compulsória faz jus ao seu nome e se consubstancia numa verdadeira sanção pecuniária23. Ora, uma medida coercitiva ou compulsória constitui uma forma de pressão ou cominação sobre a vontade do titular, intimando-o e ameaçando-o a realizar a prestação que deve. Enquanto sanção pecuniária traduz-se numa verdadeira sanção, cuja finalidade é vencer a resistência da vontade do titular 24.

Ora, a transposição (quase ingénua, diga-se) deste instituto para o contencioso administrativo cria, desde logo, dois problemas: de um lado, a aplicação de uma sanção a quem a nada foi condenado; de outro lado, a coerção para o cumprimento de uma obrigação por parte de quem a nada está obrigado. Por outras palavras, o titular do órgão, individualmente considerado, não é verdadeiramente parte na relação material controvertida.

Compreender a crítica que aqui se pretende fazer valer ao regime do contencioso administrativo recomenda que se proceda a uma análise (ainda que sucinta) do mesmo instituto no direito civil – artigo 829.º-A do CC. Neste âmbito o destinatário da sanção pecuniária compulsória assumiu, livremente, obrigações, e, no momento em que deveria ter procedido ao seu cumprimento, não cumpriu aquele compromisso por si livre e validamente assumido 25. A sanção pecuniária compulsória surge aqui (no direito civil) como instituto que visa vencer a inércia do devedor e levá-lo a cumprir voluntariamente a obrigação a que se encontra adstrito, manifestando-se assim como verdadeira, e útil, técnica de coerção humana para o cumprimento, por parte do devedor (juridicamente considerado como tal) de uma obrigação (juridicamente reconhecida e tutelada) a um credor (juridicamente considerado como tal).

Já no contencioso administrativo o destinatário da sanção pecuniária compulsória nos termos do CPTA é pessoa jurídica distinta daquela que, efectivamente, se encontra incumbida da execução. Como justificar juridicamente que se sujeite uma esfera jurídica a uma medida de coerção e a uma verdadeira sanção sem que nada se impute a essa esfera jurídica? A configuração do não cumprimento da sentença judicial como único pressuposto para a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória (que é a construção que se retira de uma interpretação puramente literal da letra do preceito) não se afigura suficiente. É sim necessário que tal incumprimento seja fruto da sua vontade, livre e esclarecida, ainda que se proceda a uma presunção de vontade, sempre susceptível de ser ilidida pelo titular.

E é ainda necessário formular um juízo de censura sobre a actuação do titular, só assim se encontrando plenamente justificada a intromissão na sua esfera jurídica (v.g. no seu património). É necessário um nexo de imputação psicológica do acto ao titular, pois só assim se conseguirá, quer uma construção jurídica que permita explicar a desconsideração da doutrina da representação orgânica, quer uma justificação da afectação do património do titular. Deve assim ser chamada à colação a culpa do titular, o que não se deve estranhar, pois que, não só a culpa assume, no ordenamento jurídico Português, uma dimensão axiomática, como ela é pressuposto nos regimes legais em que o titular é dissociado da representação orgânica, como a responsabilidade pública (artigo 10.º do Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas26 ), e a responsabilidade financeira (seja reintegratória número 5 do artigo 61.º da Lei n.º 98/97, de 26 de Agosto 27 , seja sancionatória mesmo preceito, aplicável ex vi o número 3 do artigo 67.º do mesmo diploma). No mesmo sentido vai Vieira de Andrade: “parece-nos que, tendo em consideração a incidência da sanção na esfera patrimonial de pessoas individuais, deve exigir-se a culpa, que relevará, seja para imposição, seja para fixação do montante”28.

A ausência de qualquer referência expressa à culpa do titular do órgão no artigo 169.º do CPTA não se deve apresentar como qualquer obstáculo ao seu recurso. O número 2 do artigo 3.º, também do CPTA, refere que os Tribunais Administrativos podem aplicar sanções pecuniárias compulsórias quando tal se justifique. Este quando tal se justifique deve ser latamente entendido significando, não só que o Juiz deverá aplicá-lo sempre que considere que tal se justifica para assegurar a efectividade da tutela jurisdicional do autor da acção e o cumprimento da sentença judicial, mas também que deverá considerar a própria posição jurídica do titular do órgão incumbido da execução29. Este número 2 do artigo 3.º permite a consideração do pressuposto da culpa.

A jurisprudência não é, regra geral, sensível à consideração da culpa como pressuposto processual, abstraindo-se da sua consideração, e bastando-se, para a aplicação da sanção pecuniária compulsória, com a possibilidade de individualização do titular. Quanto a referências expressas da inexigibilidade da culpa como pressuposto processual cita-se, entre outros30, o acórdão do Tribunal Central Administrativo (doravante, TCA) Norte, que refere que “para a imposição da sanção pecuniária compulsória não se mostra necessário que haja uma actuação/omissão culposa por parte do titular do órgão a quem compete dar execução à decisão judicial em crise, não sendo pressuposto da aplicação da sanção um anterior comportamento culposo da entidade responsável pela execução do julgado que tivesse de ser invocado e demonstrado” 31.

Quanto a jurisprudência em conformidade com o que neste texto se defende, é de fazer referência ao acórdão do TCA Sul no qual se escreveu o seguinte: “parece-nos que, tendo em consideração a incidência da sanção na esfera patrimonial de pessoas individuais, se deve exigir um nexo de culpa, o qual relevará, tanto para a imposição, como para a fixação do montante pecuniário concreto”32 – numa clara referência à doutrina de Vieira de Andrade.

VI – Quanto à culpa cabe a pergunta relativa ao momento em que deve ser aferida, surgindo duas hipóteses. De um lado, poder-se-ia defender que tal aferição devesse ocorrer aquando da feitura da sentença. De outro lado, estaria a possibilidade de se proceder a um incidente da instância, onde, decorrido o prazo para o cumprimento, se aferiria da culpa em concreto do titular.

A hipótese de aferição da culpa aquando da sentença impõe a necessidade de se recorrer a uma presunção de culpa, o que se afigura viável: tendo um certo órgão um certo prazo para o cumprimento da sentença, e formando o órgão a sua vontade através do seu titular, do decorrer do prazo sem que o cumprimento tenha sido efectivado por retirar (facto conhecido) pode retirar-se a ilação presuntiva de que tal decorreu por facto imputável àquele titular (facto desconhecido). Esta presunção de culpa tem a particularidade de cair sobre um facto que ainda não ocorreu: o não cumprimento da sentença judicial. Esta situação não repugna desde que se conceda posteriormente ao titular a possibilidade de ilidir aquela presunção, pois que pode efectivamente o não cumprimento se dever a causa que não lhe seja imputável, e a tutela jurisdicional efectiva exige que ao titular caiba o direito de se pronunciar relativamente a essa realidade, dando a conhecer os verdadeiros factores que impediram o cumprimento no prazo judicialmente definido, e assim propugnando pela impossibilidade jurídica de o seu património ser afectado. Por lógica, este exercício de aferição concreta da culpa tem obrigatoriamente de ser feito após o decorrer do prazo para o cumprimento da sentença, o que se alcança somente mediante abertura de incidente de instância.

Duas críticas devem ser feitas à hipótese da aferição da culpa aquando da sentença. Em primeiro lugar, esta aferição da culpa tem a aparente vantagem de não contribuir para que se protele, ainda mais, o processo judicial, concretizando assim, aparentemente, o número 4 do artigo 20.º da Constituição, nos termos do qual “todos têm direito a que uma causa em que intervenham seja objecto de decisão em prazo razoável”. Diz-se aparentemente, pois que, em boa verdade, não alcança tal vantagem. O titular teria sempre de ser chamado antes da emissão de sentença para efeito de exercício, caso assim o pretendesse, do seu direito ao contraditório (conforme referido infra, no ponto 2). E sendo verdade que este exercício do direito ao contraditório decorreria de forma bem mais rápida quando comparada com a abertura de um incidente de instância, também é verdade que o princípio da tutela jurisdicional efectiva sempre imporia, conforme já se referiu no parágrafo anterior, que ao titular fosse concedida a possibilidade de ilidir a presunção de culpa, o que teria necessariamente de ocorrer após o decorrer do prazo de cumprimento, levando, consequentemente, à necessidade de abertura de um incidente de instância. Ter-se-ia assim um primeiro exercício do contraditório, e, posteriormente, um incidente de instância, de onde a conclusão de que, parecendo, prima facie, necessitar de um hiato temporal mais curto do que a hipótese de se levar somente a avante um incidente da instância, precisaria, na verdade, de mais longo hiato temporal. Em segundo lugar, esta hipótese mostra-se desadequada para uma situação que pode ser muito comum: a mudança de titular. Nos termos do número 4 do artigo 169.º do CPTA a sanção pecuniária compulsória cessa quando a execução já não possa ser realizada pelos destinatários da medida, por terem cessado ou sido suspensos do exercício das respectivas funções. Esta situação pode inviabilizar, por muitas vezes, as sanções pecuniárias compulsórias previstas em sentenças, obrigando a contraparte na acção judicial a recorrer ao mecanismo judicial de execução de sentenças. Também aqui a hipótese de se proceder à aferição da culpa somente mediante incidente de instância se mostra preferível, pois que dispensa aquele primeiro exercício do contraditório.

A hipótese de se proceder à aferição da culpa somente mediante incidente de instância, não sofrendo de qualquer daquelas duas críticas, seria então a hipótese desejável. Mas será admissível? A letra da lei não é, como é comum nesta matéria, harmoniosa. Em alguns preceitos parece não permitir margem de manobra ao exigir que a sanção pecuniária compulsória seja imposta logo na sentença (veja-se, neste sentido, o artigo 44.º, “nas sentenças que imponham o cumprimento de deveres à Administração, o Tribunal tem o poder …”, o número 3 do artigo 66.º, “… pode o Tribunal impor, logo na sentença de condenação …”, e o número 2 do artigo 127.º “… o Tribunal pode condenar de imediato …” – todos os artigos são do CPTA. Outros preceitos do mesmo diploma já parecem permitir que a aplicação da sanção pecuniária compulsória possa ocorrer fora da sentença – é o caso, a título de exemplo, do número 5 do artigo 110.º, “… sanção pecuniária compulsória, a fixar pelo juiz na decisão de intimação ou em despacho posterior …”. A inexistência de qualquer especificidade para aquela dualidade de regime, a possibilidade (rectius, exigência) de se recorrer ao elemento sistemático para efeitos de interpretação jurídica e a necessidade de interpretação dos preceitos infra-constitucionais em conformidade com a Constituição (in casu, em específico com o princípio da tutela jurisdicional efectiva) concedem uma margem de manobra que permite uma interpretação lata daqueles preceitos que se referem somente à sentença, admitindo que sejam entendidos no sentido de que não impedem que a aplicação de uma sanção pecuniária compulsória seja efectuada mediante incidente de instância a ter lugar após o decorrer do prazo estipulado para o cumprimento da sentença. A referência daqueles preceitos de que o Tribunal determine a aplicação de sanção pecuniária compulsória logo na sentença, deve assim ser entendida como sendo uma mera referência à possibilidade de abertura de incidente para aplicação de sanção pecuniária compulsória no caso de não ser respeitado o prazo estipulado para cumprimento da sentença. Assim, a natureza da sanção pecuniária compulsória como medida coercitiva verificar-se-ia naquela referência da sentença (nunca sendo susceptível de produzir efeitos próprios de uma verdadeira sanção enquanto não se levasse a cabo um incidente de instância); já a sua natureza de sanção próprio sensu, verificar-se-ia aquando da sua efectiva aplicação pelo incidente de instância.

 

2. Do Direito ao Contraditório

“Como Jurista, considero fundamental o princípio – só excepcionalmente derrogável – de que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido.”

(Marcello Caetano, 1947, in José Freire Antunes, Salazar e Caetano – Cartas Secretas)

VII – A conformidade do regime jurídico da sanção pecuniária compulsória no contencioso administrativo com o princípio Constitucional da tutela jurisdicional efectiva não se contenta com a consideração da culpa como pressuposto processual. A imposição Constitucional da tutela jurisdicional efectiva impende também sobre o legislador, sendo-lhe vedado a criação de situações de indefesa jurídica.

Exige-se, portanto, que se confronte o número 1 do artigo 169.º do CPTA com o princípio do contraditório, significando este princípio, na vertente que para o caso interessa, que “não podem ser tomadas quaisquer providências contra uma pessoa (seja ela parte ou terceiro) sem que ela seja previamente ouvida” (Remédio Marques33). Ora, o titular do órgão incumbido de execução não intervém no processo jurisdicional de nenhuma das formas jurídicas possíveis (nem como parte, nem como contra-interessado, nem através do instituto da intervenção). Já Vieira de Andrade se pronunciou neste sentido ao referir que “embora isso não resulte com clareza da lei, como se trata de sanções aplicáveis a titulares de órgãos, deverá haver um mínimo de procedimentalização, com audiência prévia ou possibilidade de oposição do interessado à liquidação … apropriada a um acto que representa, a final de contas, uma sanção individualizada”34.

Deverá assim ser sempre garantida a possibilidade de exercício do direito ao contraditório aquando do incidente da instância.

 

4. Conclusão

VIII – Concorda-se, obviamente, com Calvão da Silva quando escreve que o direito não pode bastar-se com uma validade simplesmente prescritiva 35, exigindo-se igualmente que postule uma vertente garantística do cumprimento da sentença. Só assim se poderá efectivamente alcançar uma verdadeira tutela jurisdicional efectiva do autor da acção judicial. E é efectivamente este o enquadramento lógico que deu azo, no contencioso administrativo, a um preceito jurídico como o número 1 do artigo 169.º do CPTA.

Curioso é, no entanto, verificar que o legislador, preocupado com a tutela jurisdicional efectiva do autor da acção judicial (e preocupado também com a garantia do cumprimento de sentenças judiciais), descurou por completo, presumivelmente sem disso se aperceber, a tutela jurisdicional efectiva do titular do órgão incumbido de execução. A principal crítica a formular àquele regime jurídico é a de perante tantos interesses em presença ((1) o autor da acção em ver a sua posição jurídica, não só definida, mas também assegurada; (2) o interesse do titular do órgão em ver a sua esfera juridicamente protegida; (3) e, chamar-lhe-ei assim, o interesse colectivo no cumprimento das decisões jurisdicionais) ter considerado apenas dois deles.

Por tudo o que até agora foi dito, é forçoso concluir-se que a sanção pecuniária compulsória, tal como se encontra consagrada no CPTA, não está suficientemente regulada pela lei, apresentando o perigo de excessos inadequados ou mesmo intoleráveis. A consideração de que tem de ser conferida ao titular defesa jurídica adequada aquando da aplicação de uma sanção pecuniária compulsória implica que não se possa admitir uma “imputação genérica”, em que se assuma como requisitos únicos a ilicitude decorrente do não cumprimento da sentença e a possibilidade de individualização do titular. A aplicação de uma sanção pecuniária compulsória ao titular é um mecanismo de tal modo poderoso e de tal modo intromissor na esfera jurídica desse titular que toda a prudência e a própria essência de Estado de Direito impõem o maior cuidado na sua aplicação. Lembrando a expressão de que “com grandes poderes vêm grandes responsabilidades”. A tutela jurisdicional que deve caber ao titular exige uma interpretação (muito) restrita do número 1 do artigo 169.º do CPTA. Uma interpretação literal daquele preceito, que determinaria sempre aquela imputação genérica, seria sempre inconstitucional por violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva. A interpretação restrita deve-se traduzir na exigência dos seguintes pressupostos:

1. O não cumprimento da sentença judicial, já decorrente do número 1 do artigo 169.º do CPTA;

2. Possibilidade de individualização do titular, também decorrente do mesmo preceito36;

3. Titular o seja após o decorrer do prazo judicial de cumprimento da sentença, já decorrente do número 4 do artigo 169.º do CPTA;

4. Culpa do titular pelo não cumprimento tempestivo da sentença.

O carácter intuito personae da sanção pecuniária compulsória é bem nítido nesta delimitação de pressupostos. Quanto à culpa, é elemento fulcral para que se considere assegurada a tutela jurisdicional efectiva do titular do órgão, dada a necessidade de justificar juridicamente a intromissão numa esfera jurídica.

O princípio da tutela jurisdicional efectiva exige ainda que se disponibilize ao titular do órgão a possibilidade de exercício do direito ao contraditório nos termos supra descritos. Ao titular tem sempre de caber o direito de resposta.

IX – Que o mecanismo jurídico da sanção pecuniária compulsória no contencioso administrativo continue a produzir os benefícios que a prática demonstra; mas que, a partir de agora, saia da sombra, mostrando-se em plena luz, a protecção da posição jurídica do titular do órgão incumbido da execução.

 

 

1 Elaborado por Bruno Carrilho Tabaio, Mestrando em Direito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, e Advogado-Estagiário.

2 Aprovado pela Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro .

3 Vieira de Andrade considera esta a sua principal finalidade (vide o seu A Justiça Administrativa, Lições, 11ª edição, Almedina, 2011, p. 381).

4 Vide: o número 2 do artigo 3.º; o artigo 44.º; o artigo 49.º; o número 3 do artigo 66.º; o número 4 do artigo 84.º; o número 2 do artigo 108.º; o número 5 do artigo 110.º; o número 4 do artigo 115.º; o número 2 do artigo 127.º; o número 1 do artigo 168.º; o número 1 do artigo 169.º; e o número 3 do artigo 179.º, todos do CPTA.

5 Contabiliza-se o artigo 49.º do CPTA que, apesar de não referir expressamente a sanção pecuniária compulsória, remete para o artigo 44.º do mesmo código para efeitos da sua aplicação.

6 Neste sentido Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernando Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2ª edição, Almedina, 2005, p. 964.

7 A questão é relevante e foi suscitada por Vieira de Andrade, A Justiça, p. 384. De facto, o número 5 do artigo 110.º do CPTA prevê a possibilidade (ou obrigação – “o incumprimento da intimação sujeita o particular”, pode ler-se no preceito) de o particular se encontrar sujeito a sanção pecuniária compulsória por não cumprimento da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias. É, portanto, legítimo perguntar se fora deste preceito é legalmente admissível a sujeição do particular a sanções pecuniárias compulsórias.

8 Vieira de Andrade, A Justiça, p. 384. Ainda, Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernando Cadilha, Comentário, p. 963.

9 O recurso ao conceito “devedor” não é juridicamente rigoroso (nem, aliás, sequer correcto), sendo fruto da transposição da lógica do regime da sanção pecuniária compulsória consagrado no artigo 829.º-A do Código Civil. Este jogo de palavras é útil para salientar a problemática aqui subjacente (e que será analisada no ponto 1. do presente texto: o património do titular é, por decisão judicial, afecto no âmbito de uma relação material controvertida à qual, por força da doutrina da representação orgânica, o titular não pertence. A este jogo de palavras voltarei a recorrer.

10 Também denominado princípio da eficácia relativa do caso julgado, e significando que encontram-se “apenas vinculadas as partes da acção, ou seja, a sentença apenas vincula as pessoas que nela intervierem, inicial ou supervenientemente como partes” (Remédio Marques, Acção Declarativa à Luz do Código Revisto, 3ª edição, Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 588), não podendo afectar terceiros (Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, 2ª edição, Lisboa: Lex, 1997, p. 588).

11 Vieira de Andrade, A Justiça, pp. 345a 349.

12 Mário Esteves de Oliveira / Rodrigo Esteves de Oliveira, Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I – e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais Anotados, Almedina, 2004, p. 109.

13 Ibidem .

14 Marcello Caetano, Manual de Direito Administrativo, Vol. I, 10ª edição, Almedina, Coimbra, 2010, 3ª reimpressão, p. 179.

15 Idem , p. 180.

16 Ibidem .

17 Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 7ª edição, Coimbra: Almedina, 2012, p. 141.

18 Abstraindo-me aqui da relação laboral.

19 Aprovado pelo Decreto-Lei n.º 47344/66, de 25 de Novembro.

20 Relembra-se a salvaguarda feita na nota 9.

21 Embora tal posição ainda seja defensável, pois que, como é sustentado em João Caupers, “uma coisa é a responsabilidade dos titulares dos órgãos, funcionários e agentes; outra coisa é a responsabilidade directa destes. Poderá não existir responsabilidade directa, e isso não significar irresponsabilidade, uma vez que a responsabilização se poderá efectivar por via do direito de regresso” (in João Caupers, Os Malefícios do Tabaco – Ac. Do Tribunal Constitucional n.º 236/2004, de 13.4.2004, P. 92/2003, in Cadernos de Justiça Administrativa, n.º 46, Julho/Agosto 2004, p. 17).

22 Barroso Batista, A sanção pecuniária compulsória no contencioso administrativo autárquico : instrumento ao serviço da tutela jurisdicional efectiva, Coimbra: Coimbra Editora, 2011, p. 17; e Vieira de Andrade, A Justiça, p. 436.

23 Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, Coimbra: Almedina, 1987, p. 392; Vieira de Andrade, Ibidem; e Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernando Cadilha, Comentário, p. 965.

24 Apoio-me aqui ligeiramente na construção dos civilistas Calvão da Silva, Cumprimento, pp. 392 e 204, e Pires de Lima/Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume II, 4ª Edição, Revista e Actualizada, Coimbra: Coimbra Editora, 1997, p. 103

25 Calvão da Silva, Cumprimento, p. 203.

26 Aprovado pela Lei n.º 67/2007, de 31 de Dezembro.

27 Lei de Organização e Processo do Tribunal de Contas.

28 Vieira de Andrade, A Justiça, p. 385.

29 Diferentemente têm entendido os Tribunais, que vão no sentido de a justificação exigida pela lei se encontrar preenchida tão-somente quando não haja cumprimento da sentença judicial. Neste sentido, vide: o acórdão do TCA Sul, de 03.10.2013, “a sanção pecuniária compulsória só é aplicável quando tal se justifique, pressupondo este critério de justificação um juízo de valor sobre o eventual incumprimento da decisão”; o acórdão do mesmo Tribunal, de 12.07.2012, “Resulta deste modo do n.º 2 do citado artigo 108.º que o incumprimento da intimação sem justificação aceitável é um dos requisitos para aplicação de sanções pecuniárias compulsórias, nos termos do artigo 169.º do CPTA”; e o acórdão do TCA Norte, de 14.12.2012, “o recurso à aplicação desta medida só deve ser feito “quando tal se justifique”, isto é, “ quando a mesma se revele necessária ao cumprimento do dever imposto” – este acórdão cita, designadamente, diversa jurisprudência no mesmo sentido. Todos os acórdãos são pesquisáveis em www.dgsi.pt. Trata-se de entendimento que não posso acompanhar por força do princípio Constitucional da tutela jurisdicional efectiva, que exige que se atenda à posição jurídica do titular. Mais próximos do entendimento aqui propugnado quanto a este conceito encontram-se os acórdãos do TCA Sul, de 03.10.2013 e de 31.01.2008, pesquisáveis em www.dgsi.pt, que referem que as sanções pecuniárias compulsórias só são aplicáveis “quando tal se justifique, pressupondo este critério de justificação um juízo de valor sobre o eventual incumprimento da decisão, juízo de ponderação esse assente em factos concretos que permitam concluir se o eventual incumprimento é, ou não, desculpável, o que se alcançará através de um juízo de censura à conduta processual e extraprocessual desenvolvida pela parte não cumpridora”.

30 Acórdão do STA, de 28.01.2010, pesquisável em www.dgsi.pt.

31 Acórdão do TCA Norte, de 14.12.2012, pesquisável em www.dgsi.pt.

32 Acórdão do TCA Sul, de 03.10.2013, pesquisável em www.dgsi.pt.

33 Remédio Marques, Acção Declarativa, p. 207. Vide, ainda, Miguel Teixeira de Sousa, Estudos, p. 47.

34 Vieira de Andrade, A Justiça, p. 385.

35 Calvão da Silva, Cumprimento, p. 201.

36 Sobre a importância deste pressuposto veja-se a breve nota de Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernando Cadilha, Comentário, pp. 963 e 964.

 

 

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