A primeira Revista de Direito Público Online em Portugal

Programas de Better Regulation em Portugal: o SIMPLEGIS

"Better regulation programs in Portugal: Simplegis”

 

 

Palavras chave: Better Regulation; simplificação legislativa; redução de custos; qualidade da legislação; SIMPLEGIS.

Abstract:

This article addresses the issue of Better Regulation programmes in Portugal analysing the SIMPLEGIS programme carried out between May 2010 and June 2011.

The SIMPLEGIS programme had three main goals:

i) To simplify legislation by having fewer laws, making fewer amendments to laws and by having no delays in transposing EU directives;

ii) To make laws more accessible for citizens and businesses by drafting laws easier to understand, by having greater involvement of citizens in law-making procedures and providing better information about the laws; and

iii) To achieve a better enforcement of laws by adopting laws that will come with manual of instructions, to ensure that the laws’ objectives are achieved and that legislation is evaluated by means of impact assessments.

The article describes and analyses the SIMPLEGIS measures to achieve those goals such as i) the repeal of unnecessary laws no longer enforced, ii) the repealing of more laws than are actually enacted, iii) the directives to legislate wisely, only adopting laws when necessary, iv) the target to reduce the number of mistakes and lapses in published laws, v) the goal of timely transposition of EU directives by means of a “zero delays” policy, vi) the adoption of a practical guide for law drafting, vii) the publication of explanatory summaries in plain language in the National Gazette along with the law, both in Portuguese and English, viii) the conception of new formats for public consultations, ix) the adoption of a programme to consolidate laws, x) the reduction of the number of acts published in the National Gazette making them available in specific websites, xi) the creation of a new and user friendly website to access legislation, xii) adopting manuals of instructions to support the enforcement of laws and xiii) the adoption of new methodologies, instruments and training for legislative impact assessments.

The results of the programme are also addressed, referring in particular those related to i) the reduction of the number of laws approved making 2010 and 2011 the years when fewer laws were enacted, ii) the approval of bills to repeal a relevant number of unnecessary laws, iii) the reduction of lapses in published laws by reaching 95,88% of not amended decree-laws and implementing decrees, iv) the reduction of the deficit of EU directives transposition and the time to satisfy said transposition, v) the publishing of summaries of laws in clear language and vi) the reduction of the number of administrative regulations published in the National Gazette allowing an easier access to that information.

Finally, some remarks on future issues to address on better regulation programmes are referred. The continuation of SIMPLEGIS programme is suggested as well as new measures regarding streamlining the procedure to adopt international conventions and monitoring the approval of implementing decrees to develop laws.

Keywords: Better Regulation; legislative simplification; cutting red tape; quality of legislation; SIMPLEGIS.

 

1. Plano da exposição

No documento da Comissão Europeia intitulado “Better Regulation – simply explained1, é referido que,

“In designing policies, laws and regulations, governments are looking to do better – to make sure that they are using the right tools to get the job done; that benefits are maximised, while negative effects are minimised; that the voices of those affected are being heard”

É, na verdade, disto que falamos quando nos referimos ao movimento designado de “Better Regulation”, na vertente da atividade legislativa 2: de procurar legislar melhor, não só do ponto de vista da observância de regras de legística e de procedimento legislativo, mas igualmente no que se refere a garantir que a lei serve da melhor forma possível, seja quanto às opções que toma, seja quanto ao modo como é escrita, comunicada e aplicada, os seus propósitos, assegurando-se os interesses dos seus destinatários. 3

O presente artigo visa abordar a forma como o movimento da Better Regulation tem sido acolhido Portugal, analisando, de forma forma detalhada, o mais recente programa de simplificação legislativa adotado, o SIMPLEGIS, que foi aplicado entre maio de 2010 e junho de 2011. Portanto, trataremos de abordar o setor das políticas de Better Regulation relativo à legislação e sua simplificação e, neste âmbito, o último programa especificamente concebido para o efeito que vigorou em Portugal.

Numa primeira parte, referiremos, numa perspetiva necessariamente mais expositiva, as principais iniciativas que, até 2009, foram implementados em Portugal em matéria de Better Regulation.

Numa segunda parte, passaremos a analisar pormenorizadamente o programa de simplificação legislativa SIMPLEGIS para o que adotaremos uma tripla perspetiva de análise. Em primeiro lugar, explicaremos as principais medidas deste programa, tanto do ponto de vista do respetivo conteúdo, como do contexto em que se optou por adotá-las. Em segundo lugar, daremos conta do que foi feito tendo em vista a execução e concretização de cada uma dessas medidas. Finalmente, em terceiro lugar, veremos alguns resultados concretos e alguns dados estatísticos que permitem avaliar a sua concretização.

Avancemos, de acordo com o plano de análise proposto.

 

2. Iniciativas de Better Regulation em Portugal

Começando, como anunciado, pela análise das principais iniciativas de Better Regulation aplicadas em Portugal, cabe fazê-lo deixando uma nota preliminar.

É que, efetivamente, o que está em causa quando falamos de iniciativas de Better Regulation, é analisar medidas concretas, que tenham sido adotadas de forma integrada, com o objetivo de melhorar a qualidade da legislação.

É certo que, para além das iniciativas que elencaremos, existem as normas incidentes sobre a atividade legislativa, designadamente constantes dos Regimentos da Assembleia da República e do Conselho de Ministros, que se dirigem e têm por objeto a redação de atos legislativos, a definição de regras de legística ou a regulação do procedimento tendente à formação de atos legislativos, bem como algumas outras medidas avulsas.

A nossa abordagem, contudo, tem em vista identificar movimentos que, de forma integrada, foram adotados com o objetivo de melhorar a qualidade da legislação. Não trataremos, portanto, de medidas avulsas em matéria de Better Regulation.

a. As iniciativas do Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da Justiça4

A criação do Gabinete de Política Legislativa e Planeamento do Ministério da Justiça (GPLP), hoje denominado Direção-Geral de Política de Justiça introduziu uma nova dinâmica na adoção de medidas na área da ciência da legislação e da simplificação legislativa.

São várias as manifestações dessa realidade.

Por um lado, a metodologia seguida pelo serviço na elaboração de propostas legislativa e na análise acerca da necessidade de intervenções legislativas seguiu um novo paradigma, assente na avaliação legislativa prévia, na utilização de ciências auxiliares na elaboração de propostas legislativas, no estudo e análise com base em dados estatísticos e informação quantitativa e na realização debates públicos alargados, com ampla divulgação de informação. 5

Esta nova metodologia foi seguida na elaboração de várias reformas legislativas, como na Reforma do Contencioso Administrativo6, na revisão do regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado 7 e na Reforma da Ação Executiva. Assinale-se especialmente o primeiro caso, cuja reforma legislativa foi antecedida de um estudo de caracterização sociológica da Justiça Administrativa, um estudo de organização e funcionamento dos tribunais administrativos elaborado por uma consultora especializada em organização e gestão, visando a apresentação de melhorias a introduzir na tramitação processual e na organização dos tribunais, um debate público muito amplo, realizado em conjunto com instituições universitárias e estudos de impacto das medidas propostas. 8

Por outro lado, o GPLP concretizou várias iniciativas diretamente relacionadas com a melhoria da qualidade da legislação. Assim, destaca-se a conceção e edição do primeiro guião com diretrizes de legística para a elaboração de atos normativos – o “Legística - Perspectivas sobre a Concepção e Redacção de Actos Normativos” –, que, posteriormente, originou a aprovação de um anexo aos regimentos do Conselho de Ministros, com regras de legística para a elaboração de atos normativos pelo Governo.9 Regista-se ainda a elaboração de regras e standards para a avaliação legislativa, adotadas no “Guia de avaliação de impacto normativo”10 e várias outras iniciativas, como, por exemplo, a edição de textos sobre ciência da legislação11 e o projeto “Leis da Justiça”.12

b. A Comissão para a Simplificação Legislativa

No quadro de uma coexistência entre a Administração Pública e as IPSS, foi necessário ultrapassar-se a reserva pública de funções públicas e redefinir o esquema de atribuições no âmbito da solidariedade social. A adição de mais uma variável à equação da causa solidarietatis não significa de todo um sistema social a várias velocidades. A vertente teleológica do corolário constitucional incide, por um lado, sobre uma conjugação de esforços entre o público e o privado, e por outro, sobre a extensão do princípio da eficiência administrativa (267º/1 CRP, 10º Código do Procedimento Administrativo, doravante, CPA) às IPSS, significando isto que o Estado deve exigir destas, à proporção da promoção, uma operação satisfatória dos fins que lhes são atribuídos10.

Um dos pontos mais controversos do artigo 63º/5 CRP é o esbatimento de títulos de exemplo a respeito dos objectivos de solidariedade social com recurso à expressão “nomeadamente”. A utilização desta locução desperta alguns problemas relativos à determinação do raio de acção das IPSS. LICÍNIO LOPES, que tratou o tema com especial enfoque, entende que a locução tem por fim deixar ao legislador ordinário “a liberdade de concretização de outros fins para além daqueles que se encontram directamente e expressamente especificados na Constituição”11. Parece-nos, com a devida vénia, não ser possível, tendo em conta a constante progressividade da realidade social, encarar o problema com uma perspectiva tão ampla. É facto que à lei cabe a concretização – com respeito pelos limites da Constituição social – do texto constitucional, mas tal não é possível quando a própria lei é também incauta na clarificação dos fins das IPSS: O artigo 1º/1 do regime jurídico das IPSS utiliza igualmente uma expressão quase arbitrária - “entre outros”.

Nesse sentido, LICÍNIO LOPES apela a uma urgente densificação de iniciativa legislativa, sob pena de se qualificarem por analogia outras pessoas colectivas públicas como IPSS para preencher a lacuna. Não tendo – por enquanto – o legislador alterado o Decreto-Lei 119/83 para esse efeito, parece-nos adequado crer que a intenção não é apenas alargar o âmbito da solidariedade social (sob pena de, tendo-o feito de forma desacompanhada), mas também destacar, in casu, aqueles que se encontram directamente vertidos no artigo 63º/5 CRP. Não se pretende majorar esses direitos em preterição de outros contidos no programa da Constituição social, correndo o risco de subverter as fundações do Estado social, mas sim relevar que, no plano da solidariedade social de iniciativa particular, são aqueles que, por razões logísticas, devem ser tutelados pelas IPSS, sempre (é claro) com o apoio do Estado. Assim, o sentido de “nomeadamente” no texto constitucional não é apenas aumentar a amplitude finalística das IPSS mas também definir quais as incumbências prioritárias destas, tendo em conta a sua capacidade de resposta mais íntima às necessidades básicas das populações, com base em critérios demográficos, económicos, sociais e sobretudo jurídicos. A este nível não há, de todo, problema em escalonar os objectivos das IPSS. Ademais, a própria lei fá-lo, no artigo 1º/2 do Decreto-Lei 119/83, quando refere que as IPSS podem prosseguir “de modo secundário outros fins não lucrativos que com aqueles sejam compatíveis”. Daí não se poder concordar com a posição de LICÍNIO LOPES quando este se refere à expressão como uma “indicação meramente exemplificativa”, que nos parece fazer tábua rasa da utilidade da expressão directa da referência aos artigos 67º/2-b), 69º, 70º/1-e), 71º e 72º CRP. Além do mais, interpretar a norma no sentido de se lhe apontar, em bloco, uma liberdade de concretização por via ordinária e meras indicações é inevitavelmente alvitrar um critério amplo de base programática, por três razões em particular:

a) A norma assumiria um simples semblante enunciativo, ou seja, de afirmar que as IPSS deveriam servir propósitos de desígnio solidário e pautar as suas acções às balizas da Constituição social, deixando ao critério da lei assacar às IPSS a responsabilidade de lidar com situações sociais que possam vir a surgir;

b) O legislador constitucional imiscui-se subtilmente de qualquer delineamento em particular, não definindo quais são os demais propósitos de solidariedade a que se refere, mas deixa-os lá. Resta saber se o fez sic et simpliciter para posterior torneamento legal ("nos termos da lei"), ainda que, conforme o já supradito, o próprio enunciado ordinário careça de densificação, ou se, conforme o supradito, pretendeu gerir prioridades através da criação de uma categoria especial de acção;

c) Por último, não se entende poder conferir à Constituição um papel tão minimalista como uma função de programação em sede de matérias de direitos primários num Estado Social de Direito. A Constituição, enquanto instrumento normativo máximo, alicerça a ordem jurídica e lança as bases para a ordenação da convivência em sociedade. Como tal, a ausência de densificação constitucional não implica tão-só uma concretização legal, mas também, a fortiori, uma interpretação da letra e do espírito em conformidade com os progressos e necessidades sociais,. Assim se justifica que a junção deste critério amplo com uma política constitucional de prioridades, criada para a vertente particular da solidariedade social, actue em salvaguarda da acção social, objecto-privilégio das IPSS, sem colocar em causa a liberdade de associação, essa também, constitucionalmente consagrada no artigo 46º CRP.

É, com efeito, perfeitamente compreensível, ainda que não contrariando a defesa de um alargamento do âmbito operacional das IPSS, que essa extensão só explique em parte a cláusula aberta que o corolário constitucional do número 5 do artigo 63º CRP deixou.

2.2. O suporte estatal das IPSS: Definição juridico-administrativa de "apoio" no artigo 63º/5 CRP

A hipótese admitida supra para o estabelecimento constitucional de determinadas funções prioritárias às IPSS não deve ser afastada no quadro de uma cooperação dessas entidades com o Estado, cooperação essa que, reitere-se, não faz desses organismos entidades privadas em exercício de poderes públicos. No entanto, tal não obsta a que, no seio de uma cooperação entre a Administração e as IPSS, estas últimas possam prosseguir objectivos que tenham sido nuclearmente concebidos para o Estado, mas que elas, em virtude da sua condição de proximidade e transversalidade com outras entidades do mesmo género, podem prosseguir com maior eficiência. Melhor dito, é facto que as actividades exercidas pelas IPSS são-no por via da sua qualificação como pessoas colectivas de utilidade pública, mas tal não significa que o façam acessoriamente: Como já foi oportunamente explicado, as IPSS assumem, na decorrência das prioridades directamente expressas no artigo 63º/5 CRP, um papel de interveniente primário, o qual não pode ser derrogado por uma lógica meramente exemplificativa. Neste sentido, sustentar que a actuação das IPSS, nos domínios dos artigos 63º, 67º/2-b), 69º, 70º/1-e), 71º e 72º CRP é inconstitucional tendo em conta a ausência de uma delegação expressa da Administração não tem fundamento, dado que elas são constitucionalmente legitimadas a exercer essa actividade, ainda que sujeitas a fiscalização do Estado. O caso mais problemático será, sem dúvida, o do artigo 63º CRP. Neste contexto, entendemos que a Constituição impõe apenas ao Estado que propicie as condições necessárias à implantação de um sistema de acção social, cuja efectivação deverá ser realizada pelas IPSS e pelo Estado, em conjunto, no seguimento de uma valorização da solidariedade social face às circunstâncias da actual realidade socio-económica. Nesse sentido e mais recentemente, serve-nos de apoio legal o Despacho 12153/2013, que estabelece uma Rede Local de Intervenção Social (RLIS) na qual se reconhece um conhecimento mais aprofundado das necessidades locais em virtude da proximidade com as populações. Não obstante, reconhece-se a dificuldade de atribuir às IPSS a responsabilidade, em pé de igualdade com a Administração, de desenvolver um sistema de acção social, pelo que deverá ser ao Estado que primariamente cabe essa função, seguindo a ratio do artigo 63º/1 CRP, podendo este servir-se de instrumentos contratuais para prosseguir as incumbências sociais12. Desses instrumentos, falaremos dos acordos de gestão e cooperação como vias de gestão da acção social.

Urge, no entanto e por ora, esclarecer o sentido de “apoio” no artigo 63º/5 CRP, através do qual o Estado contacta com as IPSS. Será que traduz uma verdadeira delegação? Ou será que se refere apenas a um apoio financeiro, no qual as IPSS apenas desenvolvem actividades em concorrência com a Administração? Ora, se o papel da Administração prestadora é um de, não perdendo o seu poder, ir deixando para outras entidades a prossecução de determinadas directrizes sociais por motivos óbvios de efectivação de princípios administrativos, será perfeitamente compreensível que esta actue em harmonia com entidades privadas igualmente prestadoras. Neste esquema, a Administração mantém a titularidade da função, mas delega-a a quem a poderá executar com maior grau de optimização13. Os limites a esta fórmula serão, como bem aponta, LICÍNIO LOPES, aqueles inerentes ao princípio do Estado Social14.

A ideia fundamental da Constituição é a de consagrar um sistema sem lacunas15, em que todos os particulares possam encontrar a protecção social em programas adequadamente estruturados às necessidades das populações, isto, claro, sempre em confluência com os esforços combinados entre a Administração e entidades privadas (no caso, as IPSS). Tal sucede da componente humana própria das IPSS que falta à máquina desprovida de emoções que é a Administração16, vertendo, a partir desta realidade, o princípio de subsidiariedade do Estado, que constitui o ponto de partida para uma verdadeira democracia social.

 

3. As "tréguas" público-privadas: Breve olhar sobre os acordos de gestão e de cooperação entre a Administração e as IPSS

Cabe-nos, por fim, falar dos acordos de gestão e cooperação, celebrados entre as IPSS e a Administração, como meios de materialização da democracia social. Como meio de concretização do princípio da subsidiariedade, o Estado utiliza os instrumentos de contratualização ao seu dispor, harmonizando as tarefas sociais entre as esferas pública e privada. Importa reter que este é o expoente da homogeneidade entre o Estado e os particulares: A “aldeia gaulesa” privatista ganhou terreno por via do primado do interesse público e trouxe mudanças substanciais aos procedimentos administrativos em matéria social, flexibilizando os serviços numa actuação orientada para um verdadeiro Welfare State, dentro das possibilidades logísticas que os recursos do Estado podem providenciar. Aliás, não só a nossa Constituição reconhece uma verdadeira open Administration (268º/1 e 2 CRP) como também promove a legitimidade activa dos particulares na defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos, por via de uma tutela jurisdicional efectiva (268º/4 CRP). Desta forma, o legislador constitucional lança o repto: Os cidadãos não devem apenas esperar o funcionamento da democracia social como também participar activamente nela, contribuíndo para o “limar das arestas” do sistema de acção social17. Esse subsistema mostra particular relevância não só quando o Estado reconhece que as IPSS conseguem prosseguir interesses coincidentes com os da Administração mas também quando procura estabelecer relações com elas, recorrendo a um veículo jurídico de vinculação denominado contracting out. Nestes acordos a Administração confia a uma entidade que lhe é alheia, mas à qual reconhece capacidades suficientes para uma melhor execução, a realização de actividades ou prestação de serviços, em que a Administração se queda com a responsabilidade financeira e a entidade adjudicada com a gestão do serviço 18. O apoio normativo destes acordos encontra-se na Lei 4/2007 de 16 de Janeiro, que estabelece as bases gerais do sistema de segurança social: As IPSS surgem nos artigos 31º/3 (desenvolvimento da acção social através da celebração de protocolos de cooperação com IPSS) e no artigo 32º (disposição própria para as IPSS), nos quais é nítida a confiança jurídica depositada nessas instituições, sem prejuízo, novamente, de poderes de fiscalização por parte do Estado tendo em conta as relações contratuais que com ele se estabelecem no sentido de prosseguir as suas atribuiçõe por essas vias. Com efeito, no âmbito da segurança social, é destacado um subsector de acção social (inserido no sector público administrativo) no qual se integra o sistema de solidariedade e segurança social (artigo 2º/4 da Lei 52/2011, que estabelece o enquadramento orçamental) a ser desenvolvido na matéria que lhe cabe na Lei 4/2007. Temos, então, legitimação jurídica para a cooperação com as IPSS.

Os acordos de gestão e acordos de cooperação encontram-se regulados no Despacho normativo nº 75/92, em conformidade com o Estatuto das IPSS (Norma I daquele diploma). Sem prejuízo dos problemas da lei de bases da segurança social19, são esses os dois tipos que se se subsumem às relações jurídicas entre Estado e IPSS. Por um lado, a Norma III diz respeito aos acordos de cooperação: O Estado confia às entidades o desenvolvimento de um role de actividades que representam necessidades sociais prementes. Por outro, a Norma IV é atinente aos acordos de gestão: Novamente, o Estado confia às entidades a gestão de instalações, serviços e estabelecimentos com o fim de exercer actividades orientadas para a sociedade. As Normas seguintes dizem respeito aos objectivos sociais a ser prosseguidos pelas IPSS.

No fundo, importa esclarecer que estes acordos são os intermediários de uma relação finalisticamente desenhada num paralelo entre não-lucratividade e iniciativa particular, estabelecida entre particulares e Estado, cujos desígnios não se esgotam nas suas incumbências. As IPSS surgem, conforme já referido, num contexto de democracia social, em que não só qualquer cidadão pode beneficiar como deve participar dos sistemas criados em confluência com um princípio universal de solidariedade, sustentáculo do Estado Social. Neste sentido, o apelo já lançado para uma intervenção legislativa especializada nesta matéria20 de forma a que não se suscitem problemas jurídicos tão sintomáticamente como aqueles inerentes à disciplina normativa do subsector de segurança social é aqui reiterado, sob pena de se criarem regimes jurídicos ad hoc, ainda que lhe seja aplicável o regime substantivo dos contratos administrativos, nos termos dos artigos 278º e seguintes do Código da Contratação Pública (Parte III).

 

4. Considerações finais

Foram várias as medidas legislativas que ultimamente caminharam no sentido de atribuir às IPSS uma maior importância ao nível da sua actuação: Já levaram o Governo a criar fundos de sustentabilidade articulados entre as instituições e linhas de crédito para financiamento (fruto de protocolos entre o Governo e entidades bancárias). Com a criação da Rede Local de Intervenção Social, falou-se de um alargamento de responsabilidades das IPSS, "delegando-se" mais competências a estas pela Segurança Social, dada a clássica proximidade dessas instituições às localidades. A título de exemplo, em 2012, dados do Sistema Nacional de Intervenção Precoce (SNIPI) revelaram que acordos de cooperação celebrados com IPSS resultaram no acompanhamento de 11.700 crianças e respectivas famílias, o dobro do que se registou em 201121, o que resultou num reforço a acção de Equipas Locais de Intervenção nesse âmbito.

Quer sejam acordos de cooperação, quer sejam de gestão, qualquer um destes contratos administrativos22 preenche propósitos de dinamismo social, merecendo aplauso quanto aos resultados que têm sido revelados. Demonstrando que, em tempos de crise, as IPSS conseguem manter uma robustez única na capacidade de resposta e gestão de logísticas limitadas aos recursos disponíveis, parece-nos evidente que a abertura constitucional deve ser vista como uma oportunidade para desenvolver uma Administração mais flexível e não mais intransigente dadas as circunstâncias económicas que sobre ela incidem com maior rigor. Como tal, no seguimento da reforma do Estado em curso, as alterações profundas que se têm registado e que futuramente se irão verificar terão que ter em conta, como ponto de partida para um sistema de acção social mais estável em todos os pontos estruturais, as características indespensáveis das IPSS, que traduzem da melhor forma a ideia de que a iniciativa particular, quando dotada de adequados apoios, consegue optimizar a função prestadora do Estado e colocar em evidência as vantagens decorrentes de uma visão estratégica a ser analisada longo prazo a par da reorganização administrativa em curso, considerando em bloco os caminhos trilhados pela solidariedade social e na perspectiva de se atingir um patamar mais elevado na capacidade prestadora resultante da bissectriz entre a Administração Pública e Instituições Particulares de Solidariedade Social.

 

 

1 ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, Direito Administrativo, Lisboa, 2009, pp. 102 e ss.

2 LICÍNIO LOPES julga coerente que, não obstante a inexistência de um preceito constitucional específico consagrador da supletividade da interacção do Estado, contrariamente ao que sucedia para as actividades económicas (artigo 33º CRP1933), essa orientação poderia ser aplicável ao domínio da assistência social, quer por razões de ordem politico-legislativa, quer pela interpretação do próprio texto constitucional. A propósito desta matéria, vide LICÍNIO LOPES, Instituições Particulares de Solidariedade Social, 1ª ed., Coimbra, 2009, pp. 67 e ss.

3 A dignidade social surge como um princípio de organização económica a ser concretizado através das incumbências prioritárias do Estado na matéria sub judice, mas importa fazer a ressalva: Ele é fruto do desdobramento material das tarefas fundamentais do Estado (9º CRP). Sobre a questão do regime dos direitos sociais enquanto direitos fundamentais e as suas dimensões subjectiva e objectiva, vide: GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA. Fundamentos da Constituição, Coimbra, 1991, pp. 127 e ss.

4 Na versão originária da Constituição de 1976, chamavam-se "instituições privadas de solidariedade social". A designação actual surge em virtude da revisão constitucional de 1982. Neste contexto, o legislador continuou a prosseguir com bastante cuidado na confiança à esfera privada de tarefas públicas. A formulação negativa que constava do artigo 63º/3 da versão originária da Constituição de 1976 comprovava-o: "A organização do sistema de segurança social não prejudicará a existência de instituições privadas de solidariedade social não lucrativas, que serão permitidas, regulamentadas por lei e sujeitas à fiscalização do Estado".

5 Sobre a inadmissibilidade constitucional de entidades administrativas privadas como IPSS, vide LICÍNIO LOPES, Instituições, cit., pp. 123 e ss.

6 Expressão cunhada por VASCO PEREIRA DA SILVA, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, Reimpressão, Coimbra, 1998.

7 ODETE MEDAUAR, O Direito Administrativo em Evolução, RT, São Paulo, 1992.

8 FRANCISCO LUCAS PIRES, Uma Constituição Para Portugal, Coimbra, 1975, pp. 4-5.

9 SÉRVULO CORREIA, Elementos de um Regime Jurídico da Cooperação, in ESC, ano V, Janeiro a Março, nº 17, pág. 137.

10 HUMBERTO ÁVILA, Moralidade, Razoabilidade e Eficiência na Atividade Administrativa, in Revista Eletrônica de Direito do Estado, nº 4, Salvador, Outubro/Novembro/Dezembro 2005, pp. 22-23.

11 LICÍNIO LOPES, Instituições, cit., pp. 138-139. O autor afirma ainda que o legislador constitucional quis alargar o mais possível a realização da causa solidarietatis, partindo do pressuposto que esta não é apenas uma tarefa das IPSS mas também de outras pessoas colectivas de utilidade pública que merecem uma igualdade de tratamento.

12 Em sentido contrário, na sua exaustiva obra, LICÍNIO LOPES (Instituições, cit., pp. 330-332) segue um critério funcional em que, esclarece, “as tarefas ou actividades desenvolvidas por estas entidades” (as IPSS) “são apenas actividades de utilidade pública desenvolvidas por particulares, não podendo, enquanto tais, ser reconduzidas ao exercício privado de funções públicas. Existirá, isso sim, o exercício privado ou cooperativo de actividades concorrenciais e que, pela sua relevância social, merecem um tratamento especial da Administração”.

13 MARIA MANUEL LEITÃO MARQUES/VITAL MOREIRA, A Mão Visível – Mercado e Regulação, Lisboa, 2003, p. 137.

14 LICÍNIO LOPES, Instituições, cit., p. 325.

15 LICÍNIO LOPES, Instituições, cit., p. 338.

16 CASALTA NABAIS, Algumas Considerações Sobre a Solidariedade e a Cidadania, in Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, ano LXXV, 1999, pp. 153-154.

17 Neste sentido, ANTÓNIO FRANCISCO DE SOUSA, Direito Administrativo, cit., pp. 102 e ss.

18 LICÍNIO LOPES, Contrato Público e Organização Administrativa, in Estudos da Contratação Pública, vol. I, Coimbra, 2008, pp. 676-677.

19 LICÍNIO LOPES, Contrato Público, cit., p. 684. O autor defende a inconstitucionalidade do diploma com base em critérios formais e materiais.

20 LICÍNIO LOPES, Contratos, cit., p. 719.

21 Dados disponíveis em http://www.dgs.pt/ms/12/default.aspx?id=5525.

22 Assim, também SÉRVULO CORREIA, Legalidade e Autonomia nos Contratos Administrativos, Coimbra, 1987, pp. 420 e ss.; PEDRO GONÇALVES,Entidades Privadas com Poderes Públicos, Reimpressão de Outubro de 2005, Coimbra, 2008, 454-455 e 889 e ss.; LICÍNIO LOPES, Contrato Público, cit., p. 690-691. Relativamente à classificação dos contratos de gestão e de cooperação como contratos administrativos de atribuição (como sustenta SÉRVULO CORREIA), LICÍNIO LOPES argumenta que o carácter atributivo desses contratos administrativos é duvidoso, merecendo mais e melhores esclarecimentos. Não parece haver razão para tal: Os contratos celebrados com as IPSS conferem a estas últimas determinadas vantagens, ainda que sejam direccionadas para terceiros, como o uso especial de bens públicos. O interesse prosseguido não é, no entanto o da Administração, o que se coaduna perfeitamente com a posição do autor: Se as IPSS não prosseguem interesses da Administração mas sim interesses coincidentes com ela que, por vezes, podem ser melhor concretizados por essas instituições, parece lógico que se qualifiquem esses contratos de contratos administrativos de atribuição, com duas delimitações, uma positiva e outra negativa: Por um lado, que se verifique o apoio do Estado (consagrado em lei constitucional e ordinária) e, por outro, que não haja violação do princípio do interesse público.

 

 

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