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O direito fundamental à pensão de reforma em situação de emergência financeira

The fundamental right to a retirement pension in a financial emergency scenario

 

 

Palavras chave: restrições a direitos fundamentais; pensão de reforma; emergência financeira; quantum da pensão; contribuição extraordinária de solidariedade

Keywords: restrictions to fundamental rights; retirement pension; financial emergency; quantum of pension; extraordinary solidarity contribution

 

Os sacrifícios especiais que nos últimos anos têm sido impostos, entre nós, a pensionistas e reformados, para além da sua relevância no âmbito do debate político sobre o futuro do Estado social e, particularmente, sobre a sustentabilidade da segurança social, suscitam também uma intensa discussão constitucional. Esta última impõe-se inevitavelmente, tanto a partir da verificação objectiva de que através de lei ordinária se afectou desvantajosamente o direito constitucional à pensão —o que obriga ao questionamento directo da respectiva constitucionalidade por eventual violação de direito fundamental— quanto da necessária problematização da violação dos princípios constitucionais que vinculam a actuação dos poderes públicos quando, em Estado de Direito, impõem encargos especiais aos cidadãos.

Efectivamente, acrescendo às dificuldades que, em tempo de crise económica e financeira, afectam a generalidade dos cidadãos e se reflectem, por exemplo, num aumento da carga tributária que também inclui pensionistas e reformados, desde 2012, pelo menos, que a este grupo social têm sido impostos encargos especiais que se traduzem, directamente, numa redução nominal significativa do montante da pensão em pagamento. A imposição desse sacrifício especial convoca, então, a respectiva apreciação à luz da eventual inobservância, por parte do Estado/legislador, dos deveres que decorrem do direito fundamental à segurança social e dos princípios constitucionais da igualdade, da proporcionalidade e da segurança jurídica. E se as dúvidas de constitucionalidade naquelas duas dimensões —eventual violação do direito constitucional à pensão e inobservância de princípios constitucionais— respeitam a toda a afectação negativa do regime jurídico da aposentação e reforma, é evidente que os problemas jurídico-constitucionais mais agudos residem na restrição que incide sobre o montante das pensões já em pagamento.

Neste texto apreciamos exclusivamente a controvérsia constitucional atinente a esta última questão, a da afectação dos direitos à pensão já formados e consolidados na esfera jurídica e patrimonial dos respectivos titulares, considerando, numa primeira parte, a natureza do direito fundamental à pensão e a sua (des)consideração por parte do Tribunal Constitucional e procedendo, numa segunda parte, a uma avaliação prospectivamente crítica da recente jurisprudência constitucional sobre o tema.

 

I. O DIREITO FUNDAMENTAL À PENSÃO E A SUA (DES)CONSIDERAÇÃO PELO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Como não podia deixar de acontecer numa Constituição que, como a nossa, contém um vasto elenco de direitos sociais, o direito à pensão é aí indiscutivelmente acolhido na qualidade de direito fundamental. Todavia, como não são poucas as dúvidas ou mesmo o propósito afirmado de recusa prática desse reconhecimento, começamos aqui por acentuar a natureza todavia qualificada e reforçada da recepção constitucional deste direito.

 

1. A consagração constitucional do direito à pensão

a) Em primeiro lugar, o direito à pensão encontra consagração constitucional expressa, directa e específica tanto no direito fundamental à segurança social (art. 63º) como no direito fundamental à segurança económica das pessoas idosas (art. 72º). Com efeito, o direito global à segurança social (art. 63º, nº 1) tem uma concretização da maior relevância na exigência constitucional de protecção previdencial da velhice (art. 63º, nº 3) e, de entre outras prestações, tal exigência é cumprida, por excelência, através das pensões de reforma e de aposentação. Por outro lado, a consistência daquela garantia jurídica é reforçada, no plano dos deveres correspectivos da existência de um direito fundamental, através da obrigação constitucional expressa de o Estado assegurar às pessoas idosas uma segurança económica orientada à preservação da autonomia pessoal (art. 72º, nº 1).

b) Portanto, entre nós, e diferentemente do que ocorre em outras ordens constitucionais europeias, como a alemã, o direito à pensão não se confunde com um vago direito deduzido generosamente a partir do princípio constitucional da socialidade, não se limita a um direito a um mínimo social ou existencial decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana, nem é um dos célebres, mas desvalorizados, direitos derivados a prestações criados a bel prazer pela legislação ordinária, de que, também por inspiração germânica, fala alguma doutrina portuguesa. Entre nós, o direito à pensão é um direito fundamental com todas as consequências jurídicas inerentes a tal, não obstante a influência e a persistência surpreendentes de alguma doutrina e jurisprudência constitucionais portuguesas que, sem rejeitarem formalmente essa natureza jusfundamental, já que isso seria indefensável em face do texto constitucional, orientam todo o enquadramento dogmático posterior, como veremos, para uma desvalorização substancial que opera no plano das consequências que (não) se retiram daquele reconhecimento.

Ser direito fundamental, entre nós ou em qualquer parte do mundo onde exista Estado de Direito com Constituição formal, tem que significar ser garantia jurídica plenamente retirada da disponibilidade do poder político, incluindo do legislador democrático. Ser direito fundamental tem que significar ser resistente à lei, mas sê-lo em toda a sua extensão e não apenas num indefinido conteúdo essencial ou num referido mínimo exigido pela dignidade da pessoa humana ou pela consciência jurídica universal, como sói dizer-se redutoramente na linguagem petrificada daquelas doutrina e jurisprudência.

É que a nossa Constituição não garante, diferentemente de outras, apenas um "direito a um mínimo de segurança social" ou um "direito a um mínimo de segurança económica" das pessoas idosas ou um "direito a um mínimo para uma sobrevivência condigna". Garante, sim, o direito fundamental à segurança social, como um todo, e o direito fundamental das pessoas idosas à segurança económica que proporcione uma autonomia pessoal, também como um todo. Nesse sentido, o legislador democrático fica jurídico-constitucionalmente vinculado ao respeito, à protecção e à promoção desses direitos fundamentais —não nos mínimos assistencialistas exigidos pela dignidade da pessoa humana, mas no seu todo— e à justiça constitucional, maxime ao Tribunal Constitucional, cabe verificar e assegurar plenamente tal vinculação. Na medida em que, precisamente, o direito à pensão é uma dimensão relevante que se integra naquela esfera de protecção jusfundamental (como consequência normativa decorrente da interpretação conjugada do art. 63º e do art. 72º da Constituição), gozará, nessa qualidade, da plena tutela constitucional devida aos direitos fundamentais, ou seja, e não é demais repeti-lo, o direito à pensão é, na ordem jurídico-constitucional portuguesa, um direito fundamental.

c) Isso não significa, porque o mesmo se passa com qualquer outro direito fundamental, que o acesso individual a tais bens assim jusfundamentalmente protegidos tenha uma natureza definitiva e absolutamente intocável, que não seja passível de limitações. Como qualquer outro direito fundamental, o direito à pensão pode ser restringido, limitado, afectado desvantajosamente, mas, para o fazer, o Estado tem que dispor de uma justificação suficientemente forte e indiscutível que obrigue um direito fundamental a ceder e tem, na prossecução desse fim, que observar os princípios constitucionais aplicáveis, incumbindo ao Tribunal Constitucional, através de um controlo intensivo, denso, próprio dos direitos fundamentais, assegurar a tutela jurídico-constitucional do direito e verificar a admissibilidade jurídica de tais limitações.

d) Por outro lado, e também da mesma forma como ocorre para a generalidade dos direitos fundamentais, dentro das inúmeras concretizações e dimensões do direito à pensão há variações substanciais na consistência das posições e situações jurídicas protegidas. Independentemente de se encontrarem protegidas sob o mesmo direito fundamental, é diversa a consistência de um direito à pensão que se vai formando durante a vida activa, mas que ainda não está constituído, da de um direito à pensão já reconhecido, subjectivizado e consolidado na esfera jurídica do respectivo titular; é diferente a solidez do direito à pensão de alguém que, no fim de uma longa carreira contributiva, preenche os requisitos exigidos para requerer a pensão, do de alguém que agora inicia uma actividade profissional e começa a fazer descontos para a segurança social com a expectativa de vir a beneficiar de uma pensão no fim da vida; é diferente a solidez do direito e das expectativas de alguém que já tem a pensão a pagamento e que, por razões de idade ou de saúde, não tem mais condições de retorno ao mercado de trabalho e encontra na pensão a única garantia de realização da autonomia pessoal que outrora lhe era proporcionada por um salário obtido como contrapartida do trabalho prestado, das de alguém que, satisfazendo as exigências legais, continua a trabalhar, mas já requereu a atribuição da pensão, e das de um outro alguém que ainda não preenche aqueles requisitos e se encontra na plenitude da vida activa.

Ou seja, sendo o mesmo o direito fundamental em questão, é diferente a respectiva solidez e força de resistência jurídicas e, nessa medida, é diversa a projecção concreta da vinculatividade jurídica dos deveres estatais correspectivos e, consequentemente, são diversas as margens recíprocas de intervenção restritiva do legislador e do seu controlo por parte da justiça constitucional.

e) Neste trabalho consideramos apenas o direito à pensão enquanto direito que protege a garantia das pensões do regime contributivo já a pagamento, portanto, se se quiser, o direito subjectivo à pensão na sua concretização mais sólida e consistente, o direito já constituído e reconhecido na esfera jurídica do titular e que integra o respectivo património.

f) Na valoração da consistência jurídico-constitucional deste direito importa, por outro lado, ter em conta que ele não nasceu de uma liberalidade do Estado, não é algo discricionariamente criado e concedido pelo legislador ordinário numa função assistencialista de ajuda aos mais necessitados. Trata-se, antes, de direito atribuído pelo Estado no quadro da obrigação constitucional expressa de protecção das pessoas, destinado a assegurar-lhes a segurança económica na velhice e o direito a prosseguirem a sua vida com autonomia e que, para além disso, teve o reconhecimento jurídico e o respectivo montante calculado e estabilizado em função da existência de uma carreira contributiva ao longo da qual o actual beneficiário contribuiu com o seu esforço financeiro pessoal para o engrandecimento do património estatal que está finalisticamente orientado para o pagamento das pensões.

Ou seja, mesmo não havendo, num sistema de segurança social como o nosso, uma contrapartida exacta entre contribuições e pensão, há uma relação finalística, instrumental, sinalagmática, entre os dois planos da obrigação de contribuir durante a vida activa e do consequente direito à pensão. Tal retira à pensão fixada pelo Estado a natureza de pura e simples liberalidade e confere-lhe a natureza de algo também criado pelo esforço contributivo dos beneficiários, a natureza de algo que o Estado prometera e agora devolve aos anteriores contribuintes também em função do quantum que estes lhe haviam entregado não por opção livre, mas porque o Estado lhes impusera coactivamente essa obrigação contributiva em ordem ao financiamento deste tipo de prestações sociais e em ordem à futura atribuição da pensão.

Ora, nessa dimensão, um direito que integra com tais fundamentos jurídicos e fácticos o património do pensionista —direito considerado como contrapartida do esforço contributivo significativo que foi exigido ao titular, através de contribuições obrigatórias finalisticamente orientadas ao pagamento das pensões, e que funciona como garantia, muitas vezes única, da autonomia pessoal na velhice substitutiva da análoga garantia que era proporcionada pelo rendimento do trabalho durante a vida activa — beneficia também, em alguma medida, da protecção constitucional conferida pelo direito de propriedade privada. De resto, nas ordens jurídicas onde não existe um específico direito fundamental à segurança social, o direito à pensão adquirido naquelas circunstâncias é mesmo considerado protegido, a título principal, pelo direito fundamental da propriedade. É o que acontece na Alemanha 1 ou, no plano da protecção internacional dos direitos humanos, no sistema da Convenção Europeia dos Direitos do Homem2.

g) Por último, e se bem que tal tenha ocorrido em plano jurídico infra-constitucional, há ainda que relevar devidamente o facto de que a solidez dos direitos subjectivos assim formados foi sistematicamente reafirmada, e consequentemente reforçada, quando o legislador ordinário, precisamente em lei reforçada, a lei de bases do sistema de segurança social, consagrou o princípio da tutela dos direitos adquiridos, bem como a garantia dos quantitativos e do método de cálculo das pensões atribuídas ao abrigo de legislação anterior3; no mesmo sentido, esta lei faz uma distinção entre direitos à pensão já constituídos e direitos em formação, o que pressupõe, como não podia deixar de ser, uma gradação da intensidade da respectiva tutela jurídica.

Para além disso, e revestindo ainda maior peso acrescentado à solidez dos direitos à pensão já formados, há a nota de que o Estado/legislador quando entendeu, entre nós, modificar, e por vezes significativamente, o regime jurídico do direito à pensão, sempre garantiu a subsistência dos direitos já constituídos no plano do montante e método de cálculo, o que, obviamente, se reflecte numa consistência reforçada das expectativas legítimas dos respectivos titulares à intocabilidade futura daqueles direitos. De facto, o Estado sempre tratou esses direitos como se fossem definitivos, mesmo quando procedeu a alterações jurídicas e reformas significativas do sistema. Foi isso que ocorreu quando, legitimamente preocupado com a sustentabilidade do sistema de segurança social, e no quadro das várias reformas e alterações do quadro legislativo aprovadas em 1993, 2002, 2005, 2006 e 2007, o Estado iniciou um trajecto de convergência de pensões entre subscritores da CGA e do regime geral da segurança social e se produziram alterações significativas na idade da reforma e no cálculo e valor das pensões dos futuros reformados, com introdução de factores de sustentabilidade e mecanismos de ajustamento automático referidos à esperança média de vida. Porém, sempre aí se acautelou a estabilidade da pensão já em pagamento e do respectivo método de cálculo, pelo que foi o próprio Estado que implicitamente reforçou nos pensionistas a convicção da intocabilidade futura do montante das pensões já atribuídas.

 

2. A desconsideração da natureza jusfundamental do direito à pensão na jurisprudência do Tribunal Constitucional

Perante um quadro jurídico-constitucional tão impressivo, em termos de consistência da protecção constitucional do direito à pensão, a mais recente jurisprudência constitucional sobre o tema4 provoca sentimentos contraditórios e geraria mesmo verdadeira perplexidade num hipotético observador externo que não estivesse familiarizado com a pesada herança da doutrina tradicional portuguesa sobre direitos sociais5 e com a forma como ela se reflecte, por vezes erraticamente, na jurisprudência do Tribunal Constitucional.

Com efeito, o Tribunal Constitucional desconsidera, quase totalmente, a relevância do facto de estarmos perante restrições a um direito fundamental, para se centrar, quase exclusivamente, na apreciação da questão da constitucionalidade à luz da eventual violação dos princípios constitucionais estruturantes.

Esta desconsideração prática é bem perceptível na mais recente jurisprudência constitucional no domínio das pensões 6 e desenvolve-se em torno dos seguintes três equívocos que analisaremos sucessivamente. Segundo o Tribunal Constitucional, a) o direito fundamental à segurança social protegeria o direito à pensão, mas não o direito a um quantum de pensão; b) o direito à pensão só seria resistente à lei num mínimo exigido pela dignidade da pessoa humana; c) na ordem constitucional portuguesa, e uma vez que há um direito constitucional específico à segurança social, já não seria possível convocar a protecção que o direito fundamental à propriedade confere às pensões em pagamento.

2.1. A Constituição não protege o quantum da pensão?

a) Aplicando ao direito à pensão posição análoga à que havia sustentado no Acórdão nº 396/2011 sobre direito à retribuição 7, o Tribunal Constitucional assenta também na surpreendente afirmação de que o direito à segurança social protege o direito a receber uma pensão, mas não o direito a receber um certo quantum. Assim, no Acórdão nº 187/2013, partindo embora do reconhecimento, pacífico, de que o direito à pensão de aposentação é uma manifestação no direito fundamental à segurança social a todos reconhecido pelo artigo 63º da Constituição, o Tribunal Constitucional considera, todavia, que o "que está constitucionalmente garantido é o direito à pensão, não o direito a um certo montante, a título de pensão. Este resulta da aplicação de critérios legalmente estabelecidos, mas de valor infraconstitucional" 8 .

E, tal como acontecera com o direito à retribuição, também aqui este ponto de partida, ainda que constitucionalmente infundado e doutrinariamente, no mínimo, claudicante, condiciona toda a consistência da fundamentação posterior, já que uma diminuição, mesmo quando sensível, do montante da pensão deixa de ser perspectivada, como devia, por aquilo que é, ou seja, deixa de ser considerada restrição, e grave, ao direito à pensão, com uma consequência notável, mas quase absurda: a afectação mais gravosa, inédita, do direito constitucional à pensão não é abordada, pelo Tribunal Constitucional, enquanto questão de direitos fundamentais.

Esta posição é constitucionalmente infundada porque é óbvio que quando a Constituição consagra o direito à segurança social como direito fundamental e exige ao Estado a garantia da protecção na velhice, da segurança económica e das condições materiais da autonomia pessoal dos idosos não estaria simultaneamente a deixar constitucionalmente desprotegida, precisamente, a dimensão mais sólida destes direitos, o direito subjectivo mais consistente que a ordem jurídica lhes reconhece, e que é o direito a receber a pensão que o Estado lhes atribuiu e no quantum que foi legalmente estabelecido.

Dizer que a Constituição garante o direito à retribuição, mas que esse direito não protege o quantum de retribuição, ou que a Constituição garante o direito à pensão, mas que esse direito não protege o quantum da pensão, é tão absurdo como dizer que a Constituição garante o direito de propriedade, mas que esse direito não protege o quantum da minha propriedade (ou seja, se o legislador afecta sensivelmente a minha disponibilidade sobre um bem imóvel que, por determinação legal, entrou no meu património não estará a restringir o meu direito de propriedade porque a Constituição não me garante, supostamente, aquele quantum determinado de propriedade); é tão absurdo como dizer que a Constituição me garante a liberdade de expressão, mas que esse direito não me garante um quantum da minha expressão (ou seja, se o legislador me proíbe de me pronunciar de forma completamente livre sobre um dado assunto, não estará a restringir a minha liberdade de expressão porque a Constituição não me garante um quantum determinado de expressão).

Há nesta jurisprudência, naturalmente, a influência da referida herança doutrinária, aqui enquanto concepção, que continuaremos a abordar no ponto seguinte, de uma separação quase absolutamente estanque entre a consagração constitucional de um direito fundamental e a concretização legislativa desse direito, como se a norma de direito fundamental fosse exclusivamente aquilo que o enunciado constitucional diz e não a norma que resulta da interpretação do complexo constituído pelo enunciado constitucional e pelo enunciado legal que o concretiza9.

Por último, esta concepção, acolhida de forma tão radical pela jurisprudência constitucional, significaria a adesão a uma concepção ultra-restritiva da previsão normativa dos direitos fundamentais, concepção que foi generalizadamente abandonada desde a crítica demolidora que lhe fez Alexy já nos anos oitenta do século passado e que, no caso concreto, significaria, além do mais, que se deixava fora da protecção jusfundamental aquilo que qualquer titular do direito considerará, sem dúvida, como a dimensão mais essencial e importante do seu direito à retribuição ou à pensão, precisamente o quantum que leva para casa, já que é esse quantum e não o direito à pensão em abstracto que lhe garante a autonomia pessoal. O bem constitucionalmente protegido é a pensão, mas a pensão só existe num quantum. Se este último não estiver protegido, a pensão também não o está. Se o quantum da minha pensão for quase-zero, a minha pensão é quase-zero e a quase-zero se reduz o meu direito constitucional à pensão.

O que ocorre é que, não filtrando criticamente a inspiração da doutrina tradicional, o Tribunal Constitucional acaba enredado no conhecido novelo emaranhado de equívocos e confusões laboriosa, mas infrutiferamente, entretecidos por aquela doutrina: a confusão entre protecção garantida por um direito fundamental e intocabilidade desse direito (e por isso se rejeita ali o direito fundamental a um quantum de pensão); a redução do direito fundamental a um indefinido conteúdo ou núcleo essencial (e por isso se reduz ali o direito à segurança social ao direito a um mínimo para uma sobrevivência condigna); a confusão entre direito social e sua suposta indeterminabilidade (mas, se é certo que a consagração constitucional de um direito social exige a sua posterior concretização legal, não é menos certo que após tal concretização o conteúdo desse direito é perfeitamente determinado e judicialmente exigível enquanto direito fundamental) e, finalmente, a confusão entre direitos sociais e suposta definitiva não aplicabilidade directa destes direitos (é que a não aplicabilidade só existe, e em geral parcialmente, antes da concretização legal, dado que, quando o legislador fixa o conteúdo do direito, o juiz passa a aplicar directa e prioritariamente a lei ordinária concretizadora, tal como faz com qualquer outro direito fundamental, desde que, obviamente, a lei concretizadora não seja inconstitucional).

2.2. O direito fundamental à segurança social não é resistente à lei?

a) Nessa mesma linha de um raciocínio inspirado na doutrina tradicional portuguesa de direitos fundamentais, também o Tribunal Constitucional sustenta, nesta jurisprudência, a tese de que, apesar de ser um direito fundamental, o direito à pensão não é resistente à lei, a não ser na dimensão exigida pela observância de um mínimo para uma existência condigna ou de um mínimo exigido pela dignidade da pessoa humana.

No Acórdão nº 3/2010, depois retomado na fundamentação do Ac. nº 187/2013, diz-se, como se isso fosse já um arrojo jurisprudencial notável, que o "Tribunal Constitucional tem admitido que determinadas concretizações do direito à segurança social são resistentes ao legislador. Foi o que sucedeu, por exemplo, com o direito a um rendimento mínimo … Na verdade, naquelas circunstâncias típicas previstas no nº 3 do artigo 63º, quando esteja em causa a própria subsistência mínima e, portanto, a existência socialmente condigna, o direito à segurança social adquire uma urgência e uma força vinculante que o tornam directamente aplicável e o subtraem, em ampla medida, ao poder de legislar. Em geral não é, porém, assim".

Ou seja, confirmando que, afinal, o direito à pensão é um direito fundamental que não o é (mais precisamente, é um direito fundamental porque a Constituição o diz, mas não é um direito fundamental porque o Tribunal Constitucional, que era suposto garanti-lo naquela qualidade, acaba a concluir que a lei ordinária fará dele o que bem entender), pretende-se que, fora daquelas circunstâncias de subsistência mínima, a resistência do direito à lei não existe, uma vez que, sendo "o direito à segurança social um direito de carácter essencialmente económico e social … É ao legislador que incumbe fazer as necessárias ponderações que garantam a sustentabilidade do sistema e a justiça na afectação de recursos".

b) Assim, como se disse, o Tribunal Constitucional aplica a nossa Constituição como se ela apenas garantisse o direito fundamental a um mínimo de sobrevivência condigna decorrente do princípio da dignidade da pessoa humana ou do princípio da socialidade, como se a nossa Constituição não fosse, diferentemente de outras, uma Constituição com direitos sociais, garantidos não apenas num mínimo, mas no todo que decorre do complexo normativo que é constituído pela norma constitucional e pela sua concretização legislativa já perfeitamente determinada e, enquanto tal, e ao contrário do que sugere o Tribunal Constitucional, directamente aplicável ao caso concreto.

Como dizemos noutro local, que aqui seguimos de perto10, se a Constituição diz que "todos têm direito à segurança social" e que este é um direito fundamental, então, ao contrário do que se infere das palavras acima citadas do Tribunal Constitucional, este é, e deveria ser tratado pelo Tribunal Constitucional, como um direito "resistente à lei". E resistente à lei como um todo, e não apenas restrito à sua dimensão de direito a um mínimo de subsistência condigna. É que, apesar do que dizem a doutrina tradicional portuguesa de direitos fundamentais e, no seu seguimento, o Tribunal Constitucional, ser norma constitucional num sistema com Constituição formal —em qualquer parte do mundo— é "ser resistente à lei", quer se trate de norma constitucional organizatória, de norma constitucional de direito de liberdade ou de norma constitucional de direito social.

Porquê? Porque a Constituição está acima da lei, porque a lei tem que observar a Constituição, porque a Constituição é resistente à lei. Só para a doutrina tradicional portuguesa de direitos fundamentais há Constituição resistente à lei e Constituição à medida da lei, direitos fundamentais resistentes à lei e direitos fundamentais, os sociais, à medida da lei.

c) Assim, para a jurisprudência do Tribunal Constitucional parece que o legislador disporia da capacidade para diminuir uma retribuição ou uma pensão de aposentação, mesmo que intensamente, sem que tal acto se pudesse configurar, sequer, como restrição a direito fundamental. Imagine-se que quando uma pessoa se reforma lhe foi atribuída uma pensão de 2000 euros; aparentemente, o legislador poderia reduzir essa pensão até algo como 200 ou 300 euros e, para o Tribunal Constitucional, não teria havido sequer uma restrição do direito fundamental à pensão. E o direito à pensão deste beneficiário não teria sido afectado porque, supostamente, a Constituição garante o direito à pensão, mas não o quantum da pensão, pelo que, para além do que fosse considerado o patamar mínimo de subsistência, o direito fundamental à pensão não seria resistente à lei ordinária, estaria na livre disponibilidade do legislador e, mais, essa actuação do legislador nem sequer seria considerada restritiva de direitos fundamentais.

Cumpre, no entanto, assinalar que, eventualmente sensibilizado pelas evidentes contradições desta posição, no último acórdão sobre pensões, o Acórdão nº 862/2013, o Tribunal Constitucional se afastou, embora timidamente, deste verdadeiro absurdo dogmático. Embora não falando verdadeiramente em restrição de direito fundamental, considera-se aí que, quando se diminui "o valor das pensões de aposentação, reforma, invalidez e sobrevivência, eventualidades que o n.º 3 do artigo 63.º da CRP integra na segurança social" , há uma intervenção restritiva no quantum da pensão que "afecta assim direitos de carácter social que fazem parte do conjunto de institutos jurídicos que formam a segurança social, e por conseguinte, é a partir desse domínio que a qualificação das normas deve ser realizada" .

Porém, embora reconhecendo a existência de uma dúvida doutrinária sobre a natureza jusfundamental da concretização legislativa do direito constitucional à pensão, mantém-se a ideia de que a vinculatividade jurídica do quantum fixado para a pensão é uma criação infra-constitucional, pelo que a margem de conformação legislativa fica delimitada, não pela resistência de um direito fundamental afectado pela intervenção restritiva do legislador, mas apenas pela necessária observância dos princípios constitucionais estruturantes (o que é, ainda assim, um progresso, pois durante muito tempo o Tribunal Constitucional nem sequer reconhecia a aplicabilidade dos princípios constitucionais estruturantes à afectação dos direitos sociais, a não ser naquilo que constituísse a sua dimensão fantasmática de "direitos análogos a direitos, liberdades e garantias" e que, no caso do direito à pensão, seria apenas a exigência constitucional de contagem de todo o tempo de serviço para o cálculo da pensão…11).

2.3. Entre nós a protecção constitucional do direito à pensão é mais débil que nas ordens constitucionais que não têm sequer um direito fundamental à segurança social?

a) Por último, a desvalorização do direito à pensão como verdadeiro direito fundamental por parte do Tribunal Constitucional confronta-se com aquela outra dificuldade dogmática já assinalada, qual seja a da (in)aplicabilidade da protecção conferida pelo direito fundamental de propriedade às pensões em pagamento.

Como se disse12, de há muito que, mesmo em ordens jurídicas que não reconhecem os direitos sociais como direitos fundamentais, como é o caso da Alemanha, se considera que as pensões de aposentação em pagamento beneficiam da protecção constitucional conferida pelo direito de propriedade, portanto, uma protecção de natureza jusfundamental que, enquanto tal, habilita e obriga o Tribunal Constitucional, para além da aplicação dos princípios constitucionais estruturantes, a um escrutínio judicial intensivo das justificações apresentadas pelo legislador para a respectiva restrição13.

Ora, consagrando a nossa Constituição, tal como a alemã, análogo direito fundamental à propriedade e, para além dessa garantia, reforçando ainda a tutela das pensões com a protecção conferida pelo direito fundamental à segurança social e pelo direito fundamental à segurança económica dos idosos, a conclusão lógica a retirar seria, tendo sobremaneira em conta a influência da jurisprudência constitucional germânica na jurisprudência do nosso Tribunal Constitucional, a de que, entre nós, as pensões em pagamento beneficiariam de uma protecção jusfundamental indiscutível, bem mais reforçada e resistente à lei, se assim se pode dizer, que a protecção que lhes é reconhecida na Alemanha.

Porém, a conclusão do nosso Tribunal Constitucional é exactamente a contrária, numa surpreendente criação de uma matemática constitucional em que mais por mais dá menos protecção no mundo dos direitos fundamentais.

b) De facto, se bem que não o afirmando expressamente, é o que resulta do Acórdão nº 187/2013 quando, designadamente no ponto 63 da Fundamentação, se questiona a protecção conferida pelo direito de propriedade aos pensionistas portugueses14 com o argumento que na nossa ordem constitucional há um direito que especificamente protege o direito à pensão, ou seja, o direito à segurança social. Por outro lado, diz-se, não sendo as afectações do direito à pensão nos termos em que se têm verificado entre nós equivalentes a uma expropriação, não beneficiariam da protecção própria dos "direitos análogos a direitos, liberdades e garantias", pelo que toda a protecção de que gozam seria a fornecida pelos princípios constitucionais estruturantes.

Já se sabia que para a doutrina tradicional portuguesa de direitos fundamentais ter ou não a Constituição portuguesa consagrado os direitos sociais como direitos fundamentais é praticamente irrelevante, uma vez que apenas reconhece uma protecção constitucional de mínimos proporcionada pelo princípio da dignidade da pessoa humana; em tudo o que vá para além desse limiar mínimo, a tutela proporcionada pelos direitos sociais, independentemente de a Constituição os acolher na qualidade de direitos fundamentais, é concebida como tutela enfraquecida 15. Para tal doutrina, a Constituição portuguesa não garantiria exactamente nada mais que uma Constituição sem direitos sociais, como é a Constituição alemã. Pois agora o Tribunal Constitucional, no seu seguimento, dá mais um passo e conclui, na prática, que a protecção dos pensionistas portugueses é ainda mais débil que na Alemanha, pois a presença na Constituição de um direito de protecção específica, o direito à segurança social, não só não acrescenta nada em termos de protecção jusfundamental, como faz ainda desaplicar a hipotética protecção que lhes seria conferida pelo direito de propriedade. Donde que, em toda a fundamentação posterior e nas consequentes decisões do Tribunal Constitucional, desapareça qualquer ideia de protecção jusfundamental ao direito às pensões em pagamento e qualquer argumentação do seu eventual reforço nesse sentido.

Embora o Tribunal Constitucional não o diga, seria então legítimo inferir que, segundo este enquadramento dogmático, quando os constituintes portugueses decidiram consagrar um vasto elenco de direitos sociais na Constituição, na qualidade de direitos fundamentais, o sentido útil desta decisão teria sido, paradoxalmente, o enfraquecimento das possibilidades de acesso individual aos bens por eles protegidos: sem a consagração do direito à segurança social os pensionistas beneficiariam, agora, da protecção forte do direito fundamental à propriedade; com a consagração do direito à segurança social, nada se acrescentou em termos de protecção jusfundamental e a tutela que lhes seria proporcionada pelo direito de propriedade dissipou-se.

 

II. O CONTROLO JUDICIAL DAS RESTRIÇÕES AO DIREITO À PENSÃO À LUZ DA OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ESTRUTURANTES

1. A desconsideração da natureza jusfundamental do direito à pensão e o recurso exclusivo aos princípios constitucionais estruturantes no controlo da afectação do direito à pensão por parte do Tribunal Constitucional

a) Como se viu, toda a protecção constitucional que o Tribunal Constitucional utiliza no controlo das medidas de austeridade que afectam os direitos dos pensionistas concentra-se no escrutínio dessas medidas à luz da observância dos princípios constitucionais estruturantes: igualdade, protecção da confiança, proibição do excesso. À partida, tal escrutínio reveste-se da maior importância e, de resto, é sobre ele que tem incidido o maior criticismo em torno do mote de um suposto activismo judicial do Tribunal Constitucional. Basicamente, acusa-se o Tribunal Constitucional de impedir a realização de políticas públicas da maior importância num período de emergência financeira e de o fazer com base, não em regras constitucionais claras e inequívocas, mas em princípios genéricos, vagos e de grande subjectivismo de aplicação.

A nosso ver este criticismo é essencialmente erróneo e desprovido de sentido em Estado constitucional de Direito e por uma razão muito simples: quando a Constituição de Estado de Direito garante o acesso individual a alguns bens na qualidade de direitos fundamentais, esta é a opção constituinte decisiva da comunidade e é em torno dela que se organiza toda a estrutura e funcionamento do Estado, incluindo a adopção dessa instituição, à partida anti-democrática, que é a existência de uma justiça constitucional com um Tribunal Constitucional a quem se atribui a competência para invalidar as decisões do Parlamento e do legislador democrático. Não fora a necessidade de proteger os direitos fundamentais contra o poder público democrático e não haveria necessidade nem de Constituição formal, nem dessa outra entorse à regra da maioria que é a existência de um Tribunal Constitucional.

Por isso, quando estão em causa decisões do legislador democrático que restringem direitos fundamentais, todo o arsenal jurídico que a Constituição coloca à disposição do poder judicial deve ser utilizado e o controlo a exercer deve ser um controlo intensivo, não havendo aqui lugar a práticas de autocontenção judicial. Desde logo, todo o ónus de justificação, de argumentação e de fundamentação das medidas restritivas recai sobre os poderes públicos e o crivo do Tribunal Constitucional na apreciação dessas justificações é o mais fino possível. Só uma justificação suficientemente ponderosa e consistente pode pretender fazer ceder um direito fundamental.

Mais, mesmo quando seja superada essa fase primeira e liminar de controlo de uma justificação que se pretende fazer prevalecer sobre um direito fundamental, em seguida deve a medida concreta ser sujeita a um escrutínio, igualmente rigoroso, de observância dos princípios constitucionais estruturantes. Não fora assim e os direitos fundamentais ficariam sem dentes, seriam apelos vagos à boa vontade dos poderes públicos, seriam compromissos políticos ao sabor das contingências da vida política e da formação de maiorias conjunturais. A garantia jurídico-constitucional dos direitos fundamentais reduzir-se-ia à retórica dos direitos humanos com que os agentes políticos gostam de adornar as suas intervenções mediáticas em dias de celebração.

b) Porém, tudo muda quando não nos situamos no domínio dos direitos fundamentais, mas antes no domínio da prossecução de políticas públicas que resultam da livre expressão da escolha democrática e para as quais os poderes públicos, designadamente o legislador democrático, dispõem de ampla margem de conformação. Aí, nesse domínio aberto à alternância e à livre disputa política, não se pretende dizer que a verificação de constitucionalidade desapareça, não significa que o Tribunal Constitucional deixe de poder recorrer aos princípios constitucionais estruturantes na fundamentação das suas decisões, mas o controlo judicial rarefaz-se, os princípios constitucionais são aplicados no seu grau de contundência mínimo e a autocontenção judicial é o lema 16.

Doutrina e jurisprudência constitucionais de Estado de Direito reconhecem tipicamente que nesses domínios o princípio da igualdade se passa a identificar com proibição do arbítrio (só as medidas arbitrárias são invalidadas), princípio da proibição do excesso limita-se à exclusão daquilo que é evidentemente desproporcionado ou manifestamente excessivo e princípio da protecção da confiança identifica-se com proibição da retroactividade autêntica (só são proibidas as leis restritivas que ficcionem a plenitude da sua entrada em vigor no passado). De resto, adoptando esta lógica, o próprio Tribunal Constitucional chega a proclamar, no Acórdão nº 353/201217, que vai escrutinar a observância da "igualdade proporcional" segundo um "critério de evidência", embora, na prática, claramente se afaste desse critério, tanto neste aresto (apesar da decisão inédita de diferimento de produção de efeitos da declaração de inconstitucionalidade) quanto no do ano seguinte, no Acórdão nº 187/2013 18.

c) Tomando consciência desta dualidade de contextos de exercício da justiça constitucional percebe-se, então, como o Tribunal Constitucional tem ensaiado nos últimos anos uma verdadeira tentativa de quadratura do círculo: na prática faz, em geral, um controlo intensivo das agressões legislativas aos direitos sociais, mas procede a esse tipo de controlo ao mesmo tempo que rejeita a natureza jusfundamental destes direitos. Ou seja, na sua jurisprudência mais recente, que não na história do Tribunal Constitucional19, há, na prática, uma intenção clara de defesa dos direitos sociais, mas essa intenção é traída quando o Tribunal o pretende fazer recorrendo ao arsenal teórico da doutrina tradicional portuguesa dos direitos fundamentais. Então, no espaço aberto por tal contradição, o Tribunal Constitucional acaba por dar involuntariamente alento teórico ao criticismo assente na acusação infundada de activismo judicial.

Tendo o Tribunal Constitucional prescindido, à partida, de um enquadramento jusfundamental das restrições legislativas ao direito à pensão, deixa sem sustento teórico a utilização concreta, por vezes intensiva, que faz dos princípios constitucionais estruturantes. Assim, mesmo quando os resultados práticos das suas decisões são conformes à necessária consideração do direito à pensão como direito fundamental, a fundamentação é contraditória, determinando, em grande medida, um elevado grau de imprevisibilidade nas futuras decisões. Vejamos como.

2. Avaliação crítica da recente jurisprudência constitucional sobre o direito à pensão

a) Nos últimos anos, a afectação legislativa especificamente dirigida contra os direitos subjectivos fundamentais às pensões já em pagamento processou-se nas seguintes iniciativas: (i) ablação de duas prestações mensais (os subsídios de férias e de Natal, 13º e 14º meses) aos pensionistas e reformados cuja pensão fosse superior a 1100 € e redução parcelar dessas prestações aos que auferissem pensões superiores a 600 €, no Orçamento do Estado para 2012; (ii) redução de 90% de uma prestação mensal (subsídio de férias, 14º mês) a quem auferisse pensões de valor superior a 1100 € e redução parcelar de uma prestação mensal a quem auferisse pensões de valor superior a 600 €, no Orçamento do Estado para 2013; (iii) instituição 20 de uma contribuição extraordinária de solidariedade (CES) no Orçamento do Estado para 2013; (iv) redução de 10% e alteração do método de cálculo com consequências equivalentes nas pensões pagas pela CGA, para entrar em vigor no Orçamento do Estado para 2014; (v) alargamento da incidência e aumento da CES no orçamento rectificativo para 2014.

Por sua vez, o Tribunal Constitucional declarou a medida (i) inconstitucional por violação do princípio da igualdade 21 (Acórdão nº 353/2012); declarou (ii) inconstitucional por violação do princípio da igualdade (Acórdão nº 187/2013); não declarou (iii) inconstitucional (Acórdão nº 187/2013); pronunciou-se pela inconstitucionalidade de (iv) por violação do princípio da protecção da confiança (Acórdão nº 862/2013); ainda não se pronunciou sobre a medida (v) à altura em que escrevemos.

b) Apesar de redundarem, sempre, numa redução sensível do montante das pensões em pagamento, estas iniciativas legislativas foram apresentadas e justificadas com razões diferentes. As medidas de redução dos subsídios, nos orçamentos de 2012 e 2013, e de agravamento de uma contribuição extraordinária de solidariedade, no orçamento de 2013 e no orçamento rectificativo de 2014, foram apresentadas como medidas conjunturais de redução da despesa e consequente diminuição do défice durante o período de vigência do chamado Programa de Ajustamento Económico e Financeiro (PAEF); nesse sentido, foram formalmente qualificadas como suspensão e como contribuição extraordinária. Quanto à justificação, foram simplesmente configuradas como encargo especial que deveria incidir sobre quem recebe pensões a partir de verbas inscritas no orçamento do Estado e quem beneficia do pagamento de pensões garantidas pelo sistema público de segurança social.

Já as medidas de redução de 10% no montante e de recálculo das pensões em pagamento previstas para entrar em vigor com o orçamento para 2014 foram apresentadas como medidas de redução estrutural da despesa justificadas em razões de instituição de equidade entre pensionistas e reformados dos dois sistemas, mas, de forma ostensivamente contraditória com essa justificação, foram simultaneamente anunciadas como valendo só até ao momento, indeterminado, em que se recompusesse uma situação estável de crescimento económico, altura em que deveriam ser repostos os anteriores montantes e métodos de cálculo.

2.1. No Orçamento de 2012 — a suspensão dos dois subsídios

a) As reduções de subsídios (13º e 14º meses) de pensionistas e reformados, no orçamento de 2012, foram apresentadas pelo Governo, indistintamente com a redução dos salários dos trabalhadores da Função Pública, como "medida excepcional de estabilidade orçamental", para vigorar durante o PAEF, justificada pela "necessidade urgente de corrigir os desequilíbrios orçamentais". Considerando, o Governo, que do lado do incremento da receita já não seria possível satisfazer aquela necessidade, uma vez que se teria atingido o limite do sustentável, a opção seria a redução das despesas inscritas no orçamento através daquelas medidas. Além do mais, elas seriam aceitáveis considerando, segundo o Governo, a sua eficácia na consecução daquele objectivo no curto prazo (e considerando ainda, mas só no que se referia à redução das remunerações, as vantagens salariais comparativas e a maior segurança no emprego de que beneficiariam os trabalhadores da Função Pública).

Face a tais justificações, o Tribunal Constitucional, no Acórdão nº 353/2012, perspectivou a verificação de constitucionalidade exclusivamente do ponto de vista da eventual violação do princípio da igualdade na repartição de encargos públicos (art. 13º da Constituição), uma vez que, assumindo implicitamente o estado de negação que vinha do Acórdão nº 396/2011, o Tribunal Constitucional abdicou de enquadrar a questão na perspectiva da eventual violação do direito fundamental à retribuição (no caso dos trabalhadores da Função Pública) e do direito fundamental à pensão (no caso dos pensionistas e reformados), pois, na já analisada e surpreendente interpretação, a Constituição protegeria os direitos fundamentais à retribuição e à pensão, mas não os direitos fundamentais a um quantum de uma e outra.

O problema é que este enquadramento não jusfundamental da questão controvertida remeteria, em rigor, o Tribunal Constitucional para um controlo de constitucionalidade soft, pouco denso, em que o princípio da igualdade surgiria identificado com proibição do arbítrio na imposição de encargos públicos ou, seja, com proscrição apenas das leis que se fundassem em diferenciações sem qualquer fundamento racional ou razoável, as leis que, segundo um "critério de evidência", se revelassem arbitrárias. Mas, seria este o caso das reduções impostas a quem recebe pensões no sistema público de segurança social, portanto, a partir das verbas inscritas no orçamento do Estado? Seria arbitrário ou destituído de fundamento racional impor encargos adicionais a este grupo para reduzir, a curto prazo, o montante das despesas inscritas no orçamento do Estado, de acordo com uma opção política deliberadamente assumida por um Governo que privilegie esta opção?

É certo que o Estado não impunha os mesmos encargos a outros cidadãos, mas, como o próprio Tribunal Constitucional concluíra no Acórdão nº 396/2011, " quem recebe por verbas públicas não está em posição de igualdade com os restantes cidadãos, pelo que o sacrifício adicional que é exigido a essa categoria de pessoas —vinculada que ela está, é oportuno lembrá-lo, à prossecução do interesse público— não consubstancia um tratamento injustificadamente desigual ". Além do mais, e no mesmo sentido de afastamento de uma identificação de distinção arbitrária, os pensionistas e reformados não haviam, em 2011, sido atingidos pelas reduções remuneratórias que afectaram os outros cidadãos que recebiam por verbas públicas, os trabalhadores da função pública, e que o Tribunal Constitucional não considerara inconstitucionais.

Nesta perspectiva, isto é, do ponto de vista exclusivo da avaliação da igualdade na repartição de encargos decidida no quadro de uma política pública condicionada pela aplicação do PAEF, não parece haver arbítrio. Ou seja, pode discordar-se politicamente da opção do Governo, mas não pode qualificar-se tal opção como arbitrária e, logo, inconstitucional. Paralelamente, não poderia considerar-se manifestamente desproporcionada ou evidentemente excessiva uma primeira redução com carácter transitório, destinada a vigorar exclusivamente durante o período de vigência do PAEF. Nesse sentido, tomando a sério a postura de partida do Tribunal Constitucional e as suas consequências dogmáticas, as reduções em causa não deveriam ter sido consideradas inconstitucionais.

b) Já se, ao invés, se tivesse perspectivado a questão controvertida como problema de lesão de direitos fundamentais, perspectiva que, como se viu, o Tribunal Constitucional rejeitou, não apenas a fundamentação, como o resultado, deveriam ser substancialmente diversos. Nessa altura, tanto a justificação apresentada quanto a observância dos princípios constitucionais estruturantes deveriam ser sujeitas a um controlo judicial intensivo, com o ónus a recair, desde logo, sobre a justificação apresentada pelo Governo para uma restrição sensível a um direito subjectivo fundamental da máxima consistência e, em seguida, com um escrutínio denso sobre a observância dos princípios da igualdade, da proibição do excesso e da protecção da confiança.

De facto, salientámos atrás a relevância e a solidez da protecção constitucional do direito à pensão, designadamente na sua dimensão de direito subjectivo à pensão já em pagamento, de direito plenamente constituído na esfera jurídica e patrimonial do seu titular. Significa isso que, sem que se possa concluir pela intocabilidade de tal direito, a justificação para o fazer eventualmente ceder deverá ser, desde logo, sujeita a um controlo judicial intensivo.

A justificação apresentada pelo Governo —a suspensão dos subsídios durante a vigência do PAEF seria uma medida excepcional destinada a corrigir eficazmente um desequilíbrio orçamental no curto prazo— é ambivalente, na medida em que, por um lado, tem uma legitimação objectiva e indiscutível na situação de emergência financeira que o país atravessa, mas, por outro lado, apresenta a fragilidade inerente à sua natureza temporária, ou seja, decorrido o PAEF retornar-se-ia, não sendo previsível uma melhoria substancial e significativa da situação económica durante esse período, à anterior situação de desequilíbrio orçamental, pois, a acreditar na genuinidade da justificação governamental, os subsídios seriam repostos no fim do PAEF.

Ou seja, tratar-se-ia de um sacrifício significativo, ainda que temporário, de um direito subjectivo fundamental da máxima consistência sem outro ganho que não fosse um alívio igualmente temporário das dificuldades financeiras. Por outro lado, admitindo que, ainda assim, a importância do objectivo justificava, em princípio, a cedência do direito fundamental, cumpriria, a seguir, verificar a observância do princípio da igualdade na restrição imposta ao direito fundamental à pensão. E, aqui, a diferenciação negativa dos pensionistas e reformados face à generalidade dos cidadãos não tem qualquer razão que a sustente, a não ser, e só num primeiro momento que, como o Tribunal Constitucional assinalou, já não fazia sentido em 2012, o argumento da eficácia de curto prazo. Por que razão, se o desequilíbrio orçamental era uma questão nacional, de responsabilidade nacional e de interesse nacional, deveriam ser os pensionistas e reformados —e, na outra parte da mesma medida, os funcionários públicos— a arcar com os respectivos custos e a ver consequentemente sacrificado o seu direito fundamental?

Assim, mesmo admitindo que a restrição de direito fundamental não falhava liminarmente na fase da justificação, a violação do princípio da igualdade (num domínio de uma restrição sensível de um direito fundamental a exigência de igualdade vai muito para além da simples proscrição da arbitrariedade) determinaria a inconstitucionalidade da medida.

2.2. No Orçamento de 2013 —a suspensão de um subsídio e a contribuição extraordinária de solidariedade

a) No essencial, as considerações desenvolvidas sobre a suspensão dos dois subsídios de pensionistas e reformados no orçamento de 2012 podem repetir-se quanto à suspensão, agora só de um subsídio, constante do orçamento para 2013.

A crítica quanto à forma como o Tribunal Constitucional chegou à decisão de inconstitucionalidade, e uma vez que o Tribunal manteve substancialmente a mesma fundamentação, agora no Acórdão nº 187/2013, assenta na mesma razão, ou seja, o Tribunal Constitucional faz uma aplicação intensiva de um controlo judicial baseado na observância do princípio da igualdade ao mesmo tempo que recusa qualificar aquela medida como uma restrição ao direito fundamental à pensão. Neste sentido, e tendo em conta que a restrição é agora menos gravosa (redução de um em vez de dois subsídios), menos sustentável seria ainda o rigor do controlo a que o Tribunal Constitucional recorre, ou seja, na prática o Tribunal Constitucional ter-se-ia afastado ainda mais do "controlo de evidência" que proclamara. Em todo o caso, as circunstâncias objectivas acabam por ser essencialmente análogas, dado que, como o Tribunal Constitucional salienta, a menor gravidade quantitativa desta redução é negativamente compensada pelo facto de em 2013 ela passar a incidir sobre pensões a partir dos 600 € (e não apenas dos 1350 € de 2012) e pelo facto de a esta redução acrescer, na perspectiva dos sacrifícios sofridos por pensionistas e reformados, a nova imposição da contribuição extraordinária de solidariedade (CES) que abordaremos a seguir.

Por sua vez, quando nos colocamos, como em nosso entender se deve, no plano de um controlo judicial intensivo justificado por se tratar de uma restrição sensível a um direito fundamental da máxima consistência, mantêm-se todos os fundamentos para concluir pela existência de inconstitucionalidade, acrescidos do facto de o único argumento justificativo da diferenciação negativa imposta a pensionistas e reformados —a eficácia de curto prazo proporcionada por uma medida que incide sobre quem recebe por verbas públicas— perder peso à medida do decurso do tempo e da advertência nesse sentido constante da pretérita declaração de inconstitucionalidade.

b) A contribuição extraordinária de solidariedade (CES) prevista para o orçamento de 2013 é significativamente mais gravosa que a instituída em 2011, seja porque agora passou a incidir sobre pensões a partir de 1350 € (e não já dos 5000 € anteriores), seja porque se aplica generalizadamente a todas as pensões, independentemente de designação, forma e natureza da entidade processadora, apenas se excluindo os planos de pensão voluntários de iniciativa particular individual.

De um ponto de vista material, a CES apresenta características substancialmente análogas às restrições ao direito à pensão até agora consideradas, isto é, as que se traduziam na redução do montante da pensão através do corte/suspensão dos subsídios. Com efeito, independentemente da discussão sobre a sua natureza de contribuição ou de imposto, de saber se se trata de medida que incide do lado da redução da despesa ou do incremento da receita —questões que aqui não consideramos por serem irrelevantes de um ponto de vista de apreciação do problema enquanto restrição a direito fundamental, mas que o Tribunal Constitucional abordou longamente— a CES traduz-se objectivamente numa redução do montante das pensões em pagamento e é igualmente apresentada pelo Governo como medida conjuntural exigida pelos constrangimentos financeiros associados ao PAEF. Embora venha associada pelo Tribunal Constitucional aos problemas da sustentabilidade do sistema de segurança social, em rigor, e tomando a sério a configuração conjuntural e excepcional que o Governo faz da medida, não deve ser primariamente valorada nesse âmbito, já que, para o ser, deveria ter sido apresentada e defendida como reforma com carácter permanente.

c) Sucede que o Tribunal Constitucional aborda a CES sob prisma qualitativamente diverso daquele a que recorreu na apreciação das suspensões de subsídios em 2012 e em 2013. De alguma forma retomando a postura de autocontenção com que foram tratadas as primeiras reduções dos salários dos funcionários públicos em 2011 (Acórdão nº 396/2011) —e, não por acaso, o Tribunal Constitucional assinala que a CES, no que se refere às pensões inferiores a 50000 €, corresponde quantitativamente àquelas reduções remuneratórias—, o Tribunal Constitucional avaliza a medida integrando-a dentro da margem de livre conformação que cabe ao legislador democrático na prossecução das políticas públicas.

Assim, recusando liminarmente existir afectação inconstitucional do princípio da protecção da confiança e da proibição do excesso 22, o Tribunal Constitucional centra-se na apreciação da eventual violação da igualdade, mas, segundo a lógica minimalista atrás referida, aplica este princípio como significando pura e simplesmente a exclusão de medidas arbitrárias, ou seja, enquanto princípio da proibição do arbítrio.

Nesse sentido, o Tribunal Constitucional limita-se a alinhar, quase en passant, os argumentos que lhe permitem concluir não ter existido arbítrio: a CES é uma forma de financiamento da segurança social equivalente às contribuições para a segurança social dos trabalhadores no activo, que, numa situação de emergência financeira, visa contrariar as tendências deficitárias do sistema; enquanto beneficiários, os pensionistas não se encontram, perante o sistema de segurança social e as respectivas dificuldades, na mesma situação de qualquer outro cidadão, pelo que, de algum modo, beneficiam especialmente da solvabilidade que a medida acrescenta ao sistema que lhes paga as pensões. Logo, pode " descortinar-se na sua própria condição de pensionistas o fundamento material bastante para, numa situação de excepção, serem chamados a contribuir para o financiamento do sistema, o que afasta, à partida, o carácter arbitrário da medida "23.

d) No entanto, como se disse, não parece adequado que uma restrição sensível a um direito subjectivo fundamental 24, ainda que acreditando tratar-se de medida excepcional e conjuntural, deva ser abordada com uma autocontenção incompatível com a natureza dos direitos fundamentais em Estado de Direito.

De um lado haveria, como se viu, a necessidade de escrutinar com bastante maior densidade a insuficiência da justificação (não) invocada para fazer ceder o direito fundamental. Como se disse, na apresentação do Orçamento do Estado para 2013, pura e simplesmente o Governo não justificou o porquê da medida. A única referência nesse domínio é a de que a CES visa obter uma contribuição equivalente à imposta com as reduções salariais dos trabalhadores da função pública nos orçamentos de 2011, 2012 e 2013.

Mas, mesmo admitindo que a situação de emergência financeira justifica, por defeito, a adopção de medidas excepcionais, porquê fazer incidir essas medidas sobre pensionistas e reformados? Em que medida é o sacrifício unilateral e especial dos direitos fundamentais destes cidadãos compatível com a exigência de igualdade em Estado de Direito?

Ora, nesse plano e com uma densidade de controlo judicial minimamente rigorosa, a CES fica longe de corresponder às exigências de observância da igualdade quando se restringem direitos fundamentais.

Desde logo, a própria denominação da medida é suspeita. Se na primeira configuração da CES, em 2011, ainda se poderia pretender existir um dever de solidariedade dos pensionistas mais favorecidos (acima dos 5000 € de pensão25) para com os restantes concidadãos, que obrigação especial de solidariedade deve existir da parte de quem, no fim de uma carreira contributiva, aufere 1350 € ou, na configuração da mesma medida no orçamento rectificativo de 2014, da parte de quem aufere acima de 600 € de pensão?

Em segundo lugar, e principalmente, por que razão deve o facto de se ser beneficiário do sistema de segurança social justificar uma restrição especial do direito subjectivo fundamental de um pensionista a receber a pensão que lhe foi atribuída? Seria algo como o facto de se estar doente, e beneficiar do Serviço Nacional de Saúde, justificar uma restrição especial do direito à saúde desse doente. Ou como o facto de se ser expropriado no interesse público justificar uma contribuição especial a deduzir na justa indemnização a que o expropriado tem direito; poderia aí o argumento de que o expropriado beneficia objectivamente da capacidade financeira do Estado justificar a contribuição? Ou seria algo como impor a qualquer outro alguém que contrate com o Estado, e enquanto tal beneficia da respectiva solvabilidade, uma contribuição extraordinária de solidariedade enquanto contratante. Ou, no limite, como não exigir idêntica contribuição a todos, pois que todos beneficiam, e especialmente em situação de emergência financeira, da solvabilidade do Estado e da respectiva capacidade financeira?

 

 

1The Least Dangerous Branch – The Supreme Court at the Bar of Politics, New Haven, 1962, p. 69.

2 Idem , p. 184.

3 Face à Constituição portuguesa, a solução constante do artigo 282.º, n.º 4, não desmentirá à partida esta conclusão, já que não se refere à pura e simples omissão de uma declaração de inconstitucionalidade, mas à restrição dos seus efeitos. Com efeito, ainda que se possa entender estar em causa no mesmo preceito um instrumento de política passiva no sentido bickeliano, esse pode ter-se por excecional, pois surge em contracorrente ao princípio do Estado de Direito.

4 O princípio de sustentabilidade do Estado é um princípio imanente às tarefas fundamentais do Estado enumeradas no artigo 9.º: não pode ler-se seriamente a Constituição supondo que a consecução dessas tarefas é independente de finanças públicas sustentáveis. Não se deve confundir a sustentabilidade do Estado como princípio jurídico com a efetiva sustentabilidade do mesmo como dado material ou facto da vida. Com efeito, à sustentabilidade do Estado enquanto princípio corresponde um bem jurídico ponderável e um comando de ação legitimador daquelas soluções que a promovam. Sobre o princípio da sustentabilidade do Estado, cfr. António Leitão Amaro, O Princípio Constitucional da Sustentabilidade, in Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, I, Coimbra, 2012, p. 405 segs.

5 Na formulação de Gerhard Zimmer, Funktion-Kompetenz-Legitimation: Gewaltenteilung in der Ordnung des Grundgesetzes, Berlim, 1979.

6 Na formulação de Laurence Tribe de uma visão funcional da doutrina da questão política: “Unlike the classical or prudential views, a functional approach to the role of the Court would have it consider such factors as the difficulties in gaining judicial access to relevant information, the need for uniformity of decision, and the wider responsibilities of the other branches of government, when determining whether or not to decide a certain issue or case”, cfr. American Constitutional Law, 3.ª ed., Nova Iorque, 2000, p. 366. Para uma visão funcional da doutrina da questão política, cfr. Fritz W. Scharpf , Judicial Review and the Political Question: A Functional Analysis”, in Yale Law Journal, vol. 75, 1966, pp. 566 e ss.

7 369 U.S. 186 (1962), pesquisável em http://supreme.justia.com

8 Tem havido variações a este nível. No caso Chicago & S. Air Lines v. Waterman S.S. Corp., o Tribunal sublinhou a “natureza política da questão” em virtude de estar em causa política internacional “The very nature of executive decisions as to foreign policy is political, not judicial. Such decisions…are delicate, complex and involve large elements of prophecy… e não a ausência de critérios normativos aplicáveis. Sobre as variações presentes na formulação e aplicação da “doutrina da questão política” pelo Supremo Tribunal Americano, v. Tribe, American Constitutional…, p. 368 segs.

9 Cf. por todos André Salgado de Matos, A Fiscalização Administrativa da Constitucionalidade, Coimbra, 2004, p. 70 segs.

10 Cfr. Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, 3.ª ed., Frankfurt am Main, 1996,p. 80 segs.

11 A construção jurisprudencial do princípio da proteção da confiança surgiu assim sumarizada no recente acórdão n.º 474/2013, de 29 de Agosto de 2013 (pesquisável, como os restantes arestos doravante citados, em www.Tribunalconstitucional.pt): “A ideia de arbitrariedade ou de excessiva onerosidade que o princípio da confiança tutela (…) tem sido operada pelo Tribunal Constitucional por referência a dois pressupostos essenciais: a) a afetação de expectativas, em sentido desfavorável, será inadmissível, quando constitua uma mutação da ordem jurídica com que, razoavelmente, os destinatários das normas delas constantes não possa contar; e ainda b) quando não for ditada pela necessidade de salvaguardar direitos ou interesses constitucionalmente protegidos que devem considerar-se prevalecentes (…). Por seu turno, como se disse no Acórdão n.º 188/2009, os critérios supra referidos são reconduzíveis a quatro requisitos ou testes, sem os quais a confiança dos cidadãos e da comunidade, tutelada pela Constituição, na estabilidade da ordem jurídica e na constância do comportamento do Estado não se mostra merecedora de proteção. Para que haja lugar à tutela jurídico-constitucional da confiança, é necessário, em primeiro lugar, que o Estado (…) tenha desenvolvido comportamentos capazes de gerar nos privados expectativas de continuidade; em seguida, devem tais expectativas ser legítimas, justificadas em boas razões; em terceiro lugar, devem os privados ter feito planos de vida tendo em conta a prognose de continuidade do comportamento estadual; por último, é ainda necessário que não ocorram razões de interesse público que justifiquem, em ponderação, a não continuidade do comportamento que gerou a situação de expectativa”.

12 Laurence tribe, American Constitutional…, p. 371.

13 Precisamente no sentido de uma aceção fraca da doutrina da questão política, afirma Laurence Tribe que, numa questão política propriamente dita, “the Court retains the power to determine whether a particular congressional or executive action comes within the terms of the contitutional grant of authority, and whether it transgresses a cross-cutting constitutional limitation”, Idem, p. 367-368.

14 Itálicos acrescentados.

15 Itálicos acrescentados.

16 O Estado de Direito democrático sempre imporia que se não rasurasse a sua componente democrática. Em termos antitéticos aos do Tribunal, relevando as dificuldades epistémicas e práticas de determinação dos limites ao legislador “dentro do contexto vigente”, sustenta José de Melo Alexandrino, à luz do princípio democrático “o primado de decisão do legislador” na “realização de um interesse público primário” a que se reconheça prevalência “num quadro de escolha trágica, sobre a previsibilidade e estabilidade dos direitos e expetativas dos reformados e pensionista”, cfr. Economia Social de Mercado e Confiança – O Caso das Pensões e Reformas em Portugal, texto inédito gentilmente cedido pelo Autor.

17 Em Acórdão proferido em 8 de Outubro de 2013, no âmbito de processo em que eram queixosos dois pensionistas portugueses privados em 2012 de 10% das suas pensões (Da Conceição Mateus v. Portugal e Santos Januário v. Portugal, pesquisável em http://hudoc.echr.coe.int), oTribunal reconheceu que a propriedade privada abrange a proteção das pensões, sendo prima facie a sua redução suscetível de censura à luz do artigo 1.º do Protocolo Adicional n.º 1 à CEDH. O mesmo Tribunal reconheceu no entanto a larga margem de apreciação do Estado quanto a estas matérias – a qual se reforça em cenário de crise económica, designadamente por não caber a um tribunal decidir nesse cenário se poderiam ter sido decretadas outras medidas.

18 Esta observação que devo a Gonçalo Almeida Ribeiro é muito importante, também para deixar esclarecido que o auto-controlo do cumprimento de normas de ação – sendo uma norma de ação uma norma de auto-controlo, mesmo que não de hétero-controlo – nunca se encontra excluído no âmbito de questões políticas.

19 Veja-se exemplificativamente os Acórdãos n.º 76/85, 187/2001 e 309/2001.

20 De facto, no citado Acórdão de 8 de Outubro de 2013 pode encontrar-se uma outra postura judicial em sede de aplicação da proporcionalidade: o principal argumento do Tribunal residiu precisamente em não lhe caber – ainda menos numa “situação económica extrema” – avaliar a pertinência de outras medidas, eventualmente mais adequadas à prossecução do interesse público, antes lhe cabendo deferir perante a “margem de apreciação” do legislador.

21 Precisamente o inverso de um princípio in dubio pro legislatore, preconizado por Gonçalo Almeida Ribeiro à luz do princípio democrático, cfr. Judicial Activism Against Austerity in Portugal, disponível em http://www.iconnectblog.com.

22 Escreveu-se no Acórdão n.º 794/2013 o seguinte: “ainda que não se ignore a intensidade do sacrifício causado aos trabalhadores em funções públicas, devido à mutação legislativa, no que respeita à delimitação do período normal de trabalho, a verdade é que, a existirem expectativas legítimas relativamente ao regime anteriormente em vigor, ainda assim não resulta evidente que a tutela das mesmas devesse prevalecer sobre a proteção dos interesses públicos que estão na base da alteração legislativa operada mediante a Lei n.º 68/2013, pelo que, também sob o ponto de vista deste teste, não se mostra procedente a violação do princípio da proteção da confiança.”

23 Tomamos a expressão “trunfos” naquele que nos parece ser o sentido dworkiniano mais preciso: o que está em causa é dotar os indivíduos de posições que os mesmos podem opor à prossecução de interesses públicos ou coletivos – interesses que, de outro modo, lhes poderiam impor perdas ou sacrifícios. Os “trunfos” não são então meramente posições sob reserva de ponderação, mas posições com um “peso de referência ( threshold weight) contra a prossecução dos interesses coletivos em geral”, cfr. Taking Rights Seriously, Cambridge, Massachusetts, 1978, p. 92. Ora, o Tribunal Constitucional não concebe assim as expetativas que considera terem “especial densidade”, antes como posições ponderáveis com interesses públicos que, à partida, poderiam justificar o seu sacrifício. E ao argumentar contra as medidas que as afetam, fá-lo mais na ótica da melhor prossecução dos interesses públicos – mobilizando aquilo que Dworkin designa como “arguments of policy” – do que na da intolerabilidade do sacrifício imposto.

24 Nos termos de Dworkin, “arguments of policy justify a decision by showing that the decision advances or protects some collective goal of the community as a whole”, cfr. Taking Rights Seriously, p. 82. O argumento segundo o qual determinada medida não é a melhor na prossecução de interesses públicos, designadamente por não se inserir numa “visão estratégica”, é um argumento político ainda que um argumento político negativo.

 

 

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